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AP Barcelona, Sec. 17.ª, 34/2010, de 28 de enero

SP/SENT/505768

Recurso 316/2009. Ponente: ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO.

El plazo para ejercer el derecho de vuelo no puede superar en ningún caso, sumándole las prórrogas, los 30 años 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes senalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por VALOGAR INVERSIONS S.L., representada por el Procurador D Jaime Galí Castín, contra Pablo , declarado en situación de rebeldía procesal, y ABSUELVO al demandado de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se senaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2010.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte actora deduce recurso de apelación contra la sentencia que desestima su petición de cancelación de un derecho de vuelo sobre finca de su propiedad, alegando su procedencia en atención a la prescripción extintiva por el plazo de 30 años, atendiendo que el derecho de vuelo se lo reservó el demandado en escritura de obra nueva en fecha 6 de diciembre de 1965.
El demandado se halla en situación de rebeldía procesal en ambas instancias.
SEGUNDO.- El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o más plantas o de realizar construcciones bajo el suelo (subedificación), adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. El derecho de vuelo tiene dos fases temporalmente discernibles: una, en la que el vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, y otra, en la que, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, surge un derecho de propiedad sobre la planta o plantas que se construyen.
En el presente caso, el derecho de vuelo no ha sido ejercitado, habiendo sido reservado por el demandado en el año 1965, tras haber adquirido la finca, y de profesión albañil, procede en escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal de fecha 6 de diciembre de 1965 a reservarse dicha facultad, pero sin haber sido ejercitada, por lo que no se ha ejercitado el derecho en ya 45 años.
"Texto_Normal">En su naturaleza de derecha real sobre cosa ajena, participa de la doctrina mayoritaria sobre su limitación temporal, en virtud del principio napoleónico de libertad dominical acogido en el Código Civil (art. 348 CC). Así para la doctrina un tal derecho real sobre cosa ajena de carácter perpetuo contradice los principios generales de nuestro ordenamiento que contemplan como fundamental una propiedad libre y unos derechos reales que

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