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AP Madrid, Sec. 13.ª, 487/2011, de 7 de octubre

SP/SENT/655744

Recurso 794/2010. Ponente: JOSE GONZALEZ OLLEROS.

Situación de precario de la ex pareja del hijo de los propietarios de la vivienda tras la separación conyugal 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Alcalá de Henares, en fecha quince de septiembre de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía estimar la demanda de desahucio interpuesta por Andrés Y Aurelia contra Ruth , condenando a la demandada a que deje libre y expedita a disposición de sus propietarios la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 , NUM000 puerta NUM001 de Alcalá de Henares, con apercibimiento de que de no hacerlo así será lanzada a su costa, y sin hacer expresa condena en costas.".
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de diciembre de 2010 , para resolver el recurso.
TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de octubre de dos mil once .
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación del apelante Dª. Ruth , demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 2 de Alcalá de Henares con fecha 15 de septiembre de 2.010 , estimatoria de la demanda de desahucio por precario interpuesta por los actores y hoy apelados D. Andrés y Dª Aurelia , denunciando como motivos de apelación: en primer y segundo termino inadecuación del procedimiento por razón de la materia y del objeto; en tercer lugar defecto legal en le modo de proponer la demanda; y en cuarto y ultimo lugar falta de capacidad de los demandantes.
SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, exponían los actores que eran propietarios de la vivienda sita en la c/ CALLE000 nº NUM000 , piso NUM000 NUM001 ) que habia venido siendo utilizada por su hijo D. Oscar y la demandada pareja sentimental de este mientras duró la relación sin pagar renta o merced alguna, pero que el 16 de enero de 2.009 en el que firmaron el convenio regulador en el que entre otros extremos el uso de la vivienda se asignaba a la demandada, venía ocupándola como precarista, por lo que interesaban se declarara que dicha ocupación lo era en precario y se condenara la demandada a dejarla libre y a disposición de los actores con apercibimiento de lanzamiento.
La demandada se opuso alegando que la situación no era de precario sino de comodato, por
lo que el procedimiento de desahucio era inadecuado. Que existía además un defecto en el modo legal de proponer la demanda porque no se demandaba a los hijos que resultarían inevitablemente afectados por el resultado de la sentencia y al Mº Fiscal al ser estos menores. Y finalmente opuso la falta de capacidad de los demandantes porque lo que realmente pretendían era la modificación de una medida adoptada en sentencia firme y un proceso de guarda

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