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AP Baleares, Sec. 4.ª, 17/2012, de 13 de enero

SP/SENT/658759

Recurso 44/2011. Ponente: MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO.

La atribución judicial del uso de la vivienda, perteneciente a un tercero, a uno de los cónyuges no constituye título que ampare su posesión por lo que procede el desahucio por precario 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2009 , cuyo fallo dice: " Que DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación de Dª Luisa y ABSUELVO a Dª Rita de los pedimentos formulados contra ella, con todos los pronunciamientos favorables y con expresa condena a la actora de las costas causadas en el presente procedimiento ".
SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.
TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
PRIMERO .- Decide la sentencia de instancia desestimar la demanda de desahucio por precario de una vivienda, instaurada por la usufructuaria del inmueble frente a la usuaria del mismo, al entender que la Sra. Luisa cedió gratuitamente en el año 1993 a su nieto D. Eduardo y a su esposa, la actual demandada, el uso de dicha vivienda para que constituyera en ella el domicilio familiar y conyugal. El matrimonio de los cesionarios se disolvió por sentencia de divorcio, aprobatoria de convenio regulador, mediante la cual se otorgaba el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa y a los hijos comunes.
Cita la resolución combatida la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 , pero enfatiza que en la vivienda discutida no sólo vive la demandada, sino también sus dos hijos, invocando el principio general de protección de éstos, con invocación del artículo 96 del Código Civil . Asimismo, se señala que la familia de la actora, cuenta, al menos, con otras dos viviendas, con las que cubrir las necesidades en este punto de la demandante, concluyendo que "existe título judicial que atribuye el uso y disfrute de la vivienda de autos a la demandada y sus hijos y que la actora no la precisa para sí".
SEGUNDO .- Si se atiende al acuerdo de 1993 de cesión gratuita del inmueble para la constitución en el
mismo de la vivienda familiar o conyugal del nieto de la actora y su esposa, habrá que convenir que estamos en presencia de un contrato de precario, en su actual acepción y procedente del concepto romano plasmado en el Digesto.Pero es que, además, tampoco la atribución judicial del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, perteneciente a tercera persona, constituye "título" que ampar

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