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AP Valladolid, Sec. 3.ª, 39/2012, de 2 de febrero

SP/SENT/664002

Recurso 472/2011. Ponente: JOSE JAIME SANZ CID.

Ejercicio de la acción directa, declarado el concurso de la deudora principal antes de que el subcontratista interponga la demanda, si la acción extrajudicial o el requerimientoson anteriores a la declaración de concurso 
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No procede la acción directa pues no se cumple la intimación para la constitución en mora del deudor, pues se trata de una simple nota que no prueba la fecha y concede 48 horas para el pago 
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No es posible la acción directa porque cuando se ejercitó frente al dueño de la obra concursado, no estaba vencida anticipadamente la obligación de pago frente al contratista  
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 21 de Diciembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando la demanda formulada por el procurador don Jorge Faustino Rodríguez-Monsalve Garrigós, en nombre y representación de EXCAVACIONES DOSANTOS S.L. frente a la Administración Concursal y la concursada, no ha lugar a modificar el inventario ni la lista de acreedores en la forma interesada en dicha demanda. Las costas se imponen a la demandante".
TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por las demandadas se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día diecisiete, en que ha tenido lugar lo acordado.
ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se oponga a la presente resolución.
SEGUNDO.- No cabe el ejercicio de la acción directa una vez declarado el concurso. Existe una excepción que se produce cuando la acción se hubiera ejercitado judicialmente o extrajudicialmente con anterioridad.
En el caso que analizamos cuando se declaró el concurso de Begar, 29 junio 2.009, no se había ejercitado judicialmente la acción del art. 1.597. La anterior Ley Concursal (art. 51) así como el art. 55 de la nueva indican que declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales. Se acompaña al escrito rector una reclamación a BEGAR con fecha 16 junio de 2.009, seguida de reclamación administrativa del día 19, a las que no daremos valor por las razones que expondremos más adelante, pero no por las razones que ahora examinamos.
Entiende la Administración concursal que no cabe la mera reclamación extrajudicial, sino que para que el ejercicio de la acción directa tenga los efectos que pretende la actora será requisito imprescindible que se haya interpuesto demanda ante los Tribunales antes de la declaración del concurso, apoyándose en una sentencia de la AP A Coruña 18 marzo 2.009 y en otra del Juzgado Mercantil nº 6 Madrid, y no lo estamos porque la doctrina jurisprudencial es la opuesta. La AP de Barcelona (Sección 15ª) de 2 de
marzo de 2006 , admite la exclusión de la vis atractiva concursal y consiente el ejercicio separado de la acción directa ex art. 1.597, no obstante estar declarado el concurso de la deudora principal (contratista) antes de interponer el subcontratista su demanda, si la acción extrajudicial o el requerimiento fehaciente se llevó a cabo antes de la declaración del concurso entendiendo en este caso que la acción-reclamación y sus efectos de exigibil

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