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AP Granada, Sec. 4.ª, 29/2016, de 5 de febrero

SP/SENT/856206

Recurso 480/2015. Ponente: JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ.

La falta de previa posesión por la actora del terreno en el que se ha elevado el muro y de actos de perturbación por la demandada, la cual al levantarlo ha respetado el vallado existente, propician la desestimación de la acción interdictal promovida 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 26 de junio de 2015 contiene el siguiente fallo: "SE DESESTIMA la demanda presentada a instancia de D. Visitacion , representado por la Procuradora D. ª MARIA PILAR MOLINA SOLLMAN y asistido del Letrado D. JUAN PUERTAS MARTINEZ frente a Dª. Adolfina representados por la Procuradora Dª FRANCISCA RAMOS SANCHEZ ty asistido por la Letrada ANA ISABEL QUILES QUERO,no habiendo lugar a estimar la pretensión de recobrar la posesión, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Con costas a la actora".
SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.
Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El primer motivo del recurso que denuncia infracción de normas procesales y vulneración de la tutela judicial efectiva, como consecuencia de la denegación de la prueba documental propuesta, ha de ser rechazado, remitiéndonos en su integridad a los fundamentos del auto de denegación de prueba dictado en el presente rollo de apelación al considerar correctamente denegada tal prueba en el acto del juicio verbal.
SEGUNDO .- Para que prospere la acción interdictal o de tutela sumaria de la posesión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es precisa la existencia de una previa posesión que venga ejecutada por el actor entendida en sentido amplio de mera tenencia que contempla el art. 430 del Código Civil ; en segundo lugar es necesario que un tercero intervenga en la relación posesiva perturbándola o produciendo el despojo de la cosa o derecho poseído, exigiéndose un animus expoliandi en el mismo que requiere una voluntad maliciosa o culpable de privar al poseedor del goce sobre la cosa o derecho que venía disfrutando.
El interdicto de recobrar o retener viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigio pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a tra
vés del juicio ordinario correspondiente. Como señala la sentencia de esta sala de 14-6-94 "aquí solo se protegen situaciones fácticas o de apariencia jurídica, con independencia de la verdadera titularidad del derecho".En muchas ocasiones, suele utilizarse el interdicto para evitar que el atacante de la posesión pretenda solventar por vía de hecho situaciones dudosas, dudas que no es admisible sean resuelt

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