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AP Vizcaya, Sec. 4.ª, 166/2016, de 11 de marzo

SP/SENT/862495

Recurso 721/2015. Ponente: FERNANDO VALDES-SOLIS CECCHINI.

EXTRACTOS
Es nulo por vicio del consentimiento el contrato swap cuando la entidad no da la información esencial para conocer producto y sus riesgos, no existiendo igualdad de posiciones entre las partes por ser el administrador licenciado en económicas 
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El error que hace nulo el swap es el defecto de información en cuanto a la bajada de los tipos de interés, lo que hace que el cliente emita un consentimiento viciado al contratarlo 
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Es nulo el swap vendido como un contrato de cobertura frente a la subida de los tipos de interés sin informar sobre el riesgo de pérdida en cuanto a la bajada de los tipos ni sobre el coste de la cancelación anticipada 
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ANTECEDENTES DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FALLAMOS
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de Septiembre de 2015 es del tenor literal siguiente:
"FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA, en nombre y representación de JIANAR SUELOS ELEVADOS, S.L., contra BANCO SANTANDER, S.A., con Procurador GERMAN ORS SIMÓN, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.
SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 721/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2016 hacemos una somera recapitulación de las cuestiones a que se ha referido la Jurisprudencia del TS y sin pretensiones de exhaustividad, tenemos que:
A) Principios general aplicados por el TS en Sentencia Sala de lo Civil, sección 1 del 12 de febrero de 2016 :
Tercero. Recurso de casación.
12. Formulación de los motivos primero y segundo. El motivo primero denuncia la infracción, por interpretación errónea y consiguiente inaplicación, de la normativa del Mercado de Valores, en concreto, del art. 79 LMV y del RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
En el desarrollo del motivo se alega que, siendo los productos financieros contratados complejos, existía un deber legal de información suficiente sobre las características del producto y sus riesgos, y no consta que esta información fuera suministrada por el banco. Por ello no se cumplió con la normativa citada.
El motivo segundo se basa en que la sentencia recurrida incurre en «error en la interpretación e indebida aplicación de los artículos 1261 a 1266 del Código Civil , sobre el error en el consentimiento».
En el desarrollo del motivo se concluye que «la falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del banco demandado, y q
ue éste estaba por lo demás obligado a proporcionar, acerca de las características del producto suscrito por la demandante así como del alcance de las obligaciones y del riesgo asumido por las mismas, al punto de concretarse en los términos que se han dejado expuestos, conlleva a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en la demandante sobre la esencia del negocio contratado con aptitud suficiente para invalidar s

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