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AP Pontevedra, Sec. 1.ª, 32/2010, de 21 de enero

SP/SENT/500202

Recurso 636/2009. Ponente: FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ.

El "juez a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los principios rectores de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permite presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios 
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El desamparo es una situación de hecho en la que se encuentran o pueden encontrarse los menores, caracterizada por la privación de la patria potestad lo que dará lugar, de forma automática a la asunción de la tutela por la entidad pública 
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El desamparo en este caso se justifica por existir un importante estrés familiar generado por el trastorno de conducta de los niños lo que imposibilitaría una vida familiar estable 
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La esposa no fue capaz de tomar una decisión adecuada con respecto al padre, para la integridad de sus hijos si no es por la "tutela" de la entidad 
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El Recurso no podrá ser atendido porque no se han formulado argumentos de peso suficientes, que evidencien el error en la valoración de la prueba practicada en la instancia por la juzgadora a quo, quién tuvo en cuenta todas las circunstancias 
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Procede declarar que la madre biológica del menor cuya adopción se pretende en los autos de que dimana el incidente objeto de esta resolución, se encuentra incursa en causa de privación de la patria potestad 
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La madre biológica no ha cumplido con los deberes inherentes a la patria potestad, estando en consecuencia incursa en causa de privación de la patria potestad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 1 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimando la demanda formulada por la representación de D. Rosa contra la actual Consejería de Trabajo y Bienestar, debo declarar y declaro no ser necesario el asentimiento de la demandante en el expediente de adopción del menor Enrique que se sigue en este mismo juzgado con el n. 160/09 , sin hacer expresa condena en costas."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Rosa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de enero para la deliberación de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En teoría deberíamos encontrarnos ante un incidente del proceso de adopción, cuyo objeto está delimitado por la necesidad o no de prestar asentimiento a la adopción por la madre del menor Enrique en los términos dispuestos por el art. 177.2.2º CC, pues este incidente deriva del expediente de adopción nº160/09 seguido ante el mismo Juzgado en el que, en la comparecencia de la madre realizada el día 11 febrero 2009 , se opone a la adopción y se acuerda la suspensión del expediente concediendo a la oponente el plazo de 20 días para interponer demanda sobre la cuestión, lo que lleva a cabo el 13 de marzo de 2009, y que origina el inicio del presente expediente.
A pesar de ello, lo que viene a plantear la parte oponente en su demanda no es la necesidad del asentimiento sino que, yendo más allá, solicita la devolución de la guarda y custodia del menor a su progenitora. Sin embargo, el auto de admisión a trámite de la demanda ciñe la cuestión objeto del proceso a la necesidad o no del asentimiento de la madre en el proceso de adopción, por lo que, ésta será la primera y principal cuestión a examinar. Es decir, si la progenitora del menor se encuentra, o no, incursa en causa de privación de la patria potestad.
SEGUNDO.- Por lo tanto, y en primer lugar, no debe confundirse la cuestión que debe ocuparnos es este momento con la procedencia o no de una posible futura adopción y si la misma es o no beneficiosa o en interés d
e la menor.La cuestión a dilucidar es si existía la situación de desamparo del menor que justificó la intervención de la Administración para tutelar al mismo, juntamente con un abandono y desinterés de la madre por ejercer las funciones propias de la patria potestad, que no olvidemos, se configura como un derecho-deber en beneficio de los menores.

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