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TS, Sala Segunda, de lo Penal, 381/2018, de 23 de julio

SP/SENT/964290

Recurso 2399/2017. Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO.

No resulta posible aplicar el tipo agravado y la especial superioridad del acusado en los tocamientos a la menor, contrario al principio non bis in idem, al no resultar con el mismo el vínculo familiar necesario para su apreciación 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos instruyó Procedimiento Abreviado nº 80/16, contra D. Marcelino , por un delito continuado de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que en la causa nº 62/16, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«Se considera probado y así se declara expresamente que:
En fechas no determinadas de los años 2014 y 2015 pero, en todo caso, entre el verano del 2014 y junio de 2015 Visitacion estuvo dejando algunos días a su hija menor Araceli , nacida el día NUM000 de 2004, en la vivienda sita en CALLE000 N° NUM001 de DIRECCION000 , donde residía su hermana Amelia , junto con su marido el acusado Marcelino (tíos de la menor). Aprovechando dicha circunstancia y el contacto derivado de tal situación familiar, al acusado hizo objeto a la menor de diversos tocamientos y en concreto:
-Aprovechando un trayecto en coche y estando la menor sentada encima del acusado, este empezó a meterle las manos por el pantalón sin llegar a tocarle zonas íntimas.
-En el salón de la vivienda, estando los dos en el sofá, el acusado comenzó a tocarse el pene tras extraerlo del pantalón y con la mano con la que había realizado tales tocamientos acarició circularmente a la menor en los labios.
-Otro día no determinado con precisión pero dentro del periodo temporal indicad
o, igualmente en el sofá del salón de la vivienda, el acusado le preguntó a su sobrina si tenía cosquillas, cogiéndole la mano a la menor colocándola en la zona del pene, por encima de los pantalones, presionando y obligándola a realizar movimientos circulares sobre dicha zona.-En otra ocasión, también en el salón de la vivienda, la menor se levantó para ir al cuarto de baño, levantándose el acusado detrás y, con e

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