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TS, Sala Segunda, de lo Penal, 390/2018, de 25 de julio

SP/SENT/967550

Recurso 2223/2017. Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA.

A pesar de las pruebas de la comisión del abuso sexual por el acusado, el error vencible sobre la edad de la menor determinó su absolución, procediendo ahora la nulidad de la sentencia para estudiar la posibilidad de actuación con dolo eventual 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, instruyó Sumario contra 891/2015 , contra Francisco , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha 29 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha resultado probado y así se declara que el acusado Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Quito (Ecuador) el día NUM000 de 1989, hijo de Jacinto y de Nuria , con NIE nº NUM001 , el día 15 de agosto de 2014, en torno a las 15 horas en el PARQUE000 de Marid, se encontraba paseando a un perro, momento en el que se le acerca María Antonieta ., de once años de edad, que también llevaba un perro y entablan conversación para minutos después buscar un sitio propicio donde, ambos de mutuo acuerdo y con la conformidad de la menor, mantuvieron relaciones sexuales consistentes en realizar la menor una felación al acusado y éste introducir algunos dedos en la vagina de la menor, produciéndole sangrado a raíz de este tacto vaginal, sin que haya quedado acreditado que en el curso de dichos contactos sexuales, el acusado introdujera el pene en la vagina de la menor.
María Antonieta . fue examinada pocas horas después en el HOSPITAL000 de Madrid, donde se le apreció escoriación en horquilla posterior de introito vagina, himen impresiona íntegro, sin hematomas visibles, y practicada prueba de ADN respecto de las muestras vaginales tomadas a la menor,
no se evidenció la presencia de espermatozoides ni ningún perfil genético de varón.El acusado de veinticinco años en la fecha de los hechos, dada la naturalidad en la forma de actuar y la apariencia externa de la menor, no pensó que ésta pudiera tener menos de trece años, a pesar de lo cual tampoco intentó aclarar la verdadera edad de la menor".SEGUNDO.- La Audiencia de instancia

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