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AP Madrid, Sec. 28.ª, 152/2008, de 22 de mayo

SP/AUTRJ/169560

Recurso 90/2008. Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA.

La similitud de los servicios cubiertos por la marca de la actora y el signo de la demandada no aumenta el riego de confusión, por lo que se desestima el recurso 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid se dictó con fecha 27 de septiembre de 2007 auto cuya parte dispositiva establece: "Que debo desestimar la solicitud de medida cautelar formulada por M M INFONET ASSOCIATED contra SOGECABEL SA, consistente en el cese inmediato por la demanda SOGECABLE de la utilización de la denominación CANAL + LATINO o cualquier otra que por su parecido pudiera perjudicar los derechos prioritarios de la instante y que se ordene a la demandada para que se abstenga de utilizar en adelante la denominación CANAL + LATINO o cualquier otra que por su parecido pudiera perjudicar los derechos de la solicitante M M INFONET ASSOCIATED, sin imposición de costas".
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de M M INFORNET ASSOCIATED S.L. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad hoy recurrente, "MM INFONET ASSOCIATED, S.L." (en adelante, MM) presentó demanda contra la entidad SOGECABLE, S.A. (en adelante, SOGECABLE) por vulneración de derechos de marca, y simultáneamente solicitó la adopción de las medidas cautelares consistentes en el cese inmediato de la utilización por la demandada de la denominación CANAL + LATINO o similares.
El Juzgado de lo Mercantil desestimó la solicitud cautelar por considerar que la utilización por la demandada de una denominación en la que se encontraba el término "PLUS" o el signo gráfico "+" con determinada grafía y la existencia de destinatarios distintos de uno y otro servicio (canal de televisión en abierto en un caso, canal de televisión de pago en el segundo) llevaba a concluir que no existía riesgo de confusión por lo que no existía "periculum in mora".
La actora recurre en apelación el auto desestimatorio de su pretensión.
SEGUNDO.- Alega la recurrente en su escrito de interposición del recurso que el auto recurrido ha interpretado incorrectamente el "periculum in mora" y ha entrado en el fondo del asunto.
Es cierto que las razones apreciadas por el Juez "a quo" para desestimar la solicitud confunden el riesgo de confusión con el riesgo en la demora propia del proceso, y están relacionadas no con el "periculum in mora" sino el "fumus boni iu
ris", pues se refieren a la prosperabilidad de la acción, al "juicio provisional e indiciario" sobre el fundamento de su pretensión a que hace referencia el art. 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , realizando un juicio indiciario del que concluye la inexistencia de riesgo de confusión, elemento fundamental del "fumus boni iuris" alegado en la solicitud de medidas cautelares. Pero no puede aceptarse el reproche de que el

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