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AP Madrid, Sec. 28.ª, 3/2008, de 10 de enero

SP/AUTRJ/175207

Recurso 382/2007. Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA.

Denegación de medidas cautelares por instrumentalización de la misma con objeto de impedir la celebración de un evento anual 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid se dictó, con fecha 16 de mayo de 2007 , auto cuya parte dispositiva establece: "Se desestima la solicitud de medidas cautelares consistentes en la cesación del uso del signo distintivo "EUROPRIDE" respecto de las demandadas AEGAL Y COGAM, presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Granizo Palomeque actuando en nombre y representación de D. Eloy . Las costas causadas se imponen a la parte solicitante."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Eloy se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente, que esgrime la titularidad de la marca española "Europride", considera que el Juzgado de lo Mercantil debió decretar las medidas cautelares por él interesadas relativas a la cesación en el uso de tal signo marcario, ya que entiende que se estaba vulnerando su derecho de exclusiva por la parte demandada al identificar como "Europride" al acontecimiento organizado para junio de 2007 en Madrid, cuyo objeto era la celebración del "orgullo europeo" por el colectivo de gays y lesbianas.
Hay que recordar que en el marco del proceso de medidas cautelares el tribunal ha de evitar dejar prejuzgado el fondo del asunto, como exige el artículo 728.2 de la LEC , teniendo que limitarse a un enjuiciamiento meramente indiciario con el único fin de decidir si procede otorgar la tutela cautelar. Para ello, puesto que el procedimiento aplicable a las medidas cautelares en sede de propiedad industrial es el previsto con carácter general en la LEC (ley 1/2000 ), al que se adicionan tan sólo algunas particularidades en la legislación especial (disposición adicional primera de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre , que se remite a la de Patentes - artículos 133 a 139 , en lo que están vigentes), basta que el órgano judicial se limite a constatar si se dan las circunstancias previstas en los artículos 726 (carácter instrumental de la medida y su adecuación al caso como solución menos gravosa) y 728 de la LEC ("fumus bonis iuris", "periculum in mora" y "ofrecimiento de caución")
como premisa ineludible para la procedencia de las medidas cautelares interesadas.El recurrente critica, en concreto, que en el auto del juzgado se cuestionase la concurrencia del requisito de "periculum in mora", apreciando la existencia de una situación de hecho previamente consentida por el solicitante que le impedía invocar la tutela cautelar. Insiste además el apelante en la claridad de la situación de aparien

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