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AP Málaga, Sec. 6.ª, 670/2007, de 13 de diciembre

SP/SENT/172075

Recurso 149/2007. Ponente: MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Presunción de existencia de contrato de comisión mercantil y no de compraventa 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda dictó sentencia de fecha 20 de Octubre de 2005 , en el juicio Ordinario nº 456/04, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. ANTONIO HERRERA RAQUEJO en nombre y representación de TALLERES LEAL, contra la entidad AUTOS MOTA y en consecuencia, condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS ( 8482,89 EUROS €); todo ello sin expresa condena en costas. "
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Antonio Herrera Raquejo en nombre y representación de Talleres Leal S.L., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como primeros motivos recurrentes se alega infracción de los artículos 406 y 408 LEC que conlleva infracción del derecho a la tutela judicial efectiva produciendo indefensión a la actora al haberse efectuado en la sentencia de instancia una forzada e indebida compensación de créditos y deudas devengadas como consecuencia de las operaciones comerciales entre actora y demandada pues la alegación contenida en la demanda referente a la deuda (por impago de comisiones) que la actora mantiene frente a la demandada constituye una reconvención implícita al que no se le ha dado el tratamiento establecido en dichos preceptos, privando a la actora de la posibilidad de contestar a las alegaciones hechas de contrario. Esta denuncia de infracción procesal resulta improsperable por cuanto la parte actora ahora recurrente ni recurrió la providencia de 31 de Enero de 2005 convocando a las partes a la audiencia previa dictada tras la presentación del escrito de contestación a la demanda, ni planteó dicha infracción procesal en la audiencia previa ni tan siquiera en el acto del juicio, aquietándose así a que no se le diera traslado de dicho escrito a los efectos del artículo 408.1 LEC, no siendo admisible que se alegue por primera en esta segunda instancia, al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que no puede considerarse que haya indefensión cuando la omisión o error sea imputable a la propia desidia, inactividad o falta de diligencia procesal de la parte afectada, pues si bien el contenido primor
dial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comprende el derecho al acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso (SSTC 55/1987 y 57/1988 , por todas), al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la conc

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