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AP Alicante, Sec. 7.ª, 55/2008, de 4 de marzo

SP/SENT/172186

Recurso 366/2006. Ponente: JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO.

Se acredita el incumplimiento total del contrato subyacente al de la emisión del pagaré 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 437/04, dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda de oposición cambiaria presentada por la Procuradora Dña. Amelia Beltrán Ferrar, en representación de Infraestructuras y Obras del Sureste Alicante S.L., debo declarar y declaro que la ejecución siga adelante por la cantidad de 26.279,78 euros, de principal, más 7.883,93 euros, para el presupuesto de intereses y costas, en total 34.163,71 euros, sin expresa condena en costas".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 366/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de febrero de 2008 .
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la parte ejecutada la sentencia de instancia que estimó parcialmente la oposición, por entender la juez a quo que nos encontramos ante un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del contrato causal subyacente, por incumplimiento relativo a prestaciones accesorias. A juicio de la apelante no se trata de meros defectos accesorios de la ejecución de unas obras de fontanería, sino que estamos ante un incumplimiento global y total de la ejecución de la obra, que ha ocasionado unos daños y perjuicios a los Ayuntamientos y a la ejecutada al tener que contratar a otra empresa de fontanería para terminar el trabajo encomendado al ejecutante.
Delimitados los términos del debate, lo que verdaderamente subyace en el motivo de oposición aducido por la ejecutada, es si cabe admitir en un juicio cambiario basado en un pagaré como causa de oposición, no solo la excepción de incumplimiento total del contrato subyacente ("exceptio non adimpleti contractus"), sino también la de cumplimiento parcial o defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus").
La cuestión jurídica planteada en el caso de autos consiste en determinar si en el Juicio Cambiario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 819 y siguientes es posible entrar a conocer la excepción de falta de provisión de fondos en los supuestos en los que el título cambiario consista en un pagaré.
Las distintas Audiencias Provinciales
no dan una respuesta unitaria a la cuestión, pudiendo distinguirse varias posiciones:a) Por un lado, las de aquellas Audiencias Provinciales que consideran que la excepción de falta de provisión de fondos tiene pleno acomodo en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque y que como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, de 26 de febrero de 2004 "al día

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