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AP Ourense, Sec. 1.ª, 320/2008, de 1 de septiembre

SP/SENT/425047

Recurso 900/2007. Ponente: JOSEFA OTERO SEIVANE.

Ejecución cambiaria; incumplimiento parcial del contrato subyacente con cláusula penal 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de oposición deducida por la procuradora doña Ana López Calvete en representación de don Juan Manuel , contra la demanda de juicio cambiario contra él presentada por la procuradora doña Begoña Pérez Vázquez en representación de Constantino Pérez Expósito S.L., se acuerda despachar ejecución únicamente por la cantidad de 29.062,49 € (29.000 en concepto de principal y 62,49 en concepto de gastos), más otros 9.000 € que se presupuestan para intereses y costas de ejecución. No se hace expresa imposición de las costas devengadas por la presente demanda de oposición, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por la mitad".
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Juan Manuel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan ambos litigantes. En el recurso formulado por el oponente se denuncia, en primer lugar, "error por omisión en la apreciación de la prueba admitida y practicada" argumentando que la Juzgadora "a quo" no ha tenido en cuenta determinadas pruebas que, a juicio del recurrente, vienen a demostrar los hechos base de su oposición, en concreto alude a la contestación al requerimiento notarial efectuado de adverso, a las manifestaciones de un cliente de su cafetería que propuso como testigo y al resultado del interrogatorio del representante legal de la actora. Sin embargo, lo cierto es que tales pruebas no permiten llegar a conclusión distinta a la mantenida en la sentencia apelada con apoyo en la carta de fecha 1 de diciembre de 2005 cuya suscripción por el Sr. Juan Manuel resultó acreditada, pese a su negativa, por la pericial caligráfica y cuyo contenido ("por la presente vengo a comunicarles mi voluntad de que me retiren la máquina recreativa del tipo B instalada en mi establecimiento antes del 31 de diciembre de 2005. Asimismo doy por resuelto el contrato de fecha 5.11.2004 que me une a vdes.") viene a desvirtuar el incumplimiento contractual de la demandante aducido como base de la oposición.
La aportación de la carta en la vista se ajusta a derecho, como bien razona la Juzgadora de instancia. Al igual que ocurría en el juicio ejecutivo anterior a la nueva LEC, el escrito de oposición aparece configurado como una demanda y e
l de impugnación como contestación a la misma, quedando la litis trabada con ambos. Así resulta de los términos de la ley, cuando dispone que la oposición se hará en forma de demanda de la que se dará traslado al acreedor con citación para la vista (artículos 824 y 826 LEC ) en cuyo caso la incomparecencia del deudor determina que se le tenga por desistido de la oposición (artículo 826, párrafo segundo ), siendo el desistimiento actuación procesa

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