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AP Barcelona, Sec. 12.ª, 32/2012, de 8 de febrero

SP/AUTRJ/667320

Recurso 488/2011. Ponente: JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

La demandada de modificación de medidas, presentada después de la entrada en vigor el Libro II, debió incluir el plan de parentalidad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. - El presente rollo se formó en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado con fecha treinta y uno de marzo de dos mil once por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL en autos MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 477/2011 seguidos a instancia de Dª. Rosana representada por el Procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y asistida por la Letrada Dª. MONTSE FERNANDEZ GARRIDO, y cuya parte dispositiva de dicho auto, dice: "Acordar el sobreseimiento de las presentes actuaciones por litispendencia.".
Segundo .- Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección; habiéndose celebrado la deliberación y fallo del recurso el día diecinueve de enero de dos mil doce.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo . D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se inadmiten los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada, salvo en lo que se dirá.
PRIMERO.- El auto recurrido sobresee el proceso y no admite a trámite una demanda de modificación de medidas reguladoras del divorcio de los litigantes decretado por sentencia de 19.11.2010 , por la que la actora pretende el cambio del sistema de custodia de los dos hijos comunes y otras medidas accesorias.
La resolución impugnada, con invocación de los artículos 421 y 222 LEC se funda, en definitiva, en la ausencia, "prima facie", de los requisitos del artículo 775 LEC , por cuanto aprecia que la sentencia dictada en el divorcio se encuentra recurrida ante la Audiencia Provincial.
La recurrente alega que las circunstancias se han modificado por cuanto la experiencia real de una custodia compartida por el sistema de "casa nido", en el que son los progenitores los que alternan su residencia en el domicilio familiar ha generado multitud de problemas y conflictos que ponen en situación de riesgo la estabilidad de las tres hijas menores.
El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución.
SEGUNDO.- El artículo 421, en relación con el artículo 222.2 de la LEC establece el control de oficio por el juez de la existencia de resolución firme y definitiva sobre los hechos que se pretenden enjuiciar. De igual forma el artículo 269.2 LEC (que si
stemáticamente se ha de conectar con los artículos 770.1ª y 775 en materia de medidas reguladoras de las crisis familiares), establece la inadmisibilidad de plano de las demandas a las que no se acompañen los documentos esenciales e indispensables para la incoación del proceso.La pendencia de la apelación no es obstáculo para el ejercicio de una acción basada en hechos nuevos, sin perjuicio de que la parte pueda, p

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