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AP Barcelona, Sec. 12.ª, 31/2012, de 7 de febrero

SP/AUTRJ/667321

Recurso 1193/2011. Ponente: JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

No admisión a trámite de la demanda de modificación de medidas: ni se ha acompañado del plan de parentalidad, art. 233-8 CCC, ni se ha agotado la vía de la mediación, art. 233-6 
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ANTECEDENTES DE HECHO
Primero .- El presente rollo se formó en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado con fecha cuatro de julio de dos mil once por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ en autos MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) 679/2011 seguidos a instancia de DON Hipolito representado por el Procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y asistido por la Letrada Dª. ANDREA GIMENEZ GARRIDO, y cuya parte dispositiva de dicho auto, dice: "SE INADMITE A TRÁMITE LA DEMANDA promovida por el Procurador ANNA VILANOVA SIBERTA, en nombre y representación de Hipolito , frente a Esther . Archívense las actuaciones."
Segundo .- Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección; habiéndose celebrado la deliberación y fallo del recurso el día uno de febrero de dos mil doce.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo . D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se inadmiten los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada, salvo en lo que se dirá.
PRIMERO.- El auto recurrido no admite a trámite una demanda de modificación de medidas reguladoras del divorcio de los litigantes decretado por sentencia de 14.3.2008 , por la que el actor pretende el cambio del sistema de custodia de los dos hijos comunes y otras medidas accesorias.
La resolución impugnada se funda en la ausencia, "prima facie", de los requisitos del artículo 775 LEC , por cuanto aprecia que la sentencia dictada en el divorcio lo fue de mutuo acuerdo y es relativamente reciente. Se razona, así mismo, por el auto de primera instancia que la pretensión de que se implante para lo sucesivo la custodia compartida es coincidente con la atribución de la potestad compartida a ambos progenitores que ya se viene acordada por la resolución vigente.
El recurrente pone de manifiesto la existencia de un error fáctico, por cuanto la sentencia que se pretende reformar no dispuso la custodia compartida como dice el auto recurrido, sino que la atribuyó a la madre. Por otra parte alega que las circunstancias se han modificado, en primer lugar por el cambio legislativo que se ha producido en Catalunya con la entrada en vigor del nuevo Libro II del Código Civil de Catalunya y, en segundo lugar, por cuanto los hijos necesitan más de una mayor presencia de la figura paterna y viven unas circunstancias que implican que,
en interés de los mismos, sea más beneficioso implantar la custodia compartida.El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución.SEGUNDO.- El artículo 421, en relación con el artículo 222.2 de la LEC establece el control de oficio por el juez de la existencia de resolución firme y definitiva sobre los hechos que se pretenden enjuiciar. De igual forma el artículo 269.2 L

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