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AP Barcelona, Sec. 15.ª, 925/2019, de 17 de mayo

SP/SENT/1006465

Recurso 763/2018. Ponente: ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL.

El fiador solidario del préstamo con garantía hipotecaria está legitimado para instar la nulidad de la cláusula suelo al existir un interés legítimo, pero no para impugnar otras cláusulas que no le afectan como es la cláusula sobre gastos 
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Nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia al no quedar probado que hubiera existido negociación ni se hubiera proporcionado al prestatario suficiente información precontractual 
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Es nula la cláusula sobre comisiones por impagados al no responder a un servicio de gestión de cobro, pues se devenga por cada recibo impagado y aunque el impago no haya generado gastos o perjuicio alguno 
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Abusividad de la cláusula sobre interés de demora que los fija añadiendo quince puntos porcentuales al interés nominal anual 
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La cláusula que permite el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de un sola cuota es nula por abusiva 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La Sentencia apelada estimó en parte la demanda interpuesta por Tania contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. declarando abusivas las cláusulas sobre suelo, comisiones por impago, gastos judiciales a cargo de la parte deudora, intereses de demora, vencimiento anticipado y cesión del crédito sin notificación al deudor, que fueron incorporadas, como condiciones generales de la contratación, en los contratos de crédito hipotecario de 10 de octubre de 2005 y de 29 de mayo de 2006 que la demandante suscribió en calidad de fiadora solidaria con la entidad demandada, a la vez que condenó al banco a la devolución de las cantidades cobradas a la demandante fiadora al amparo de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales desde su cobro.
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la entidad demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose e impugnando la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de mayo de 2019.
Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.
1. La actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula sobre fianza solidaria incluida en sendos contratos de crédito hipotecario de 10 de octubre de 2005 y de 29 de mayo de 2006. Subsidiariamente, solicitó que se dejara sin efecto, al menos, la renuncia al beneficio de excusión, orden y división. Instó también la condena a la devolución de los 6.834,44 euros, más intereses legales, cobrados indebidamente cuando la fianza ya no subsistía. También solicitó la nulidad de las cláusulas incorporadas, como condiciones generales de la contratación, en ambos contratos de crédito hipotecario sobre suelo, comisiones por impago, gastos judiciales a cargo de la parte deudora, intereses de demora, vencimiento anticipado, domicilio del pago, ejecución judicial de la hipoteca y cesión del crédito sin notificación al deudor.
2. La parte demandada se opuso a la demanda negando el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento que firmó la demandante al tratarse de un contrato que fue negociado y aceptado por aquella. En cuanto a la renuncia al beneficio de excusión, orden y división, opuso que también fue negociada y aceptada por la demandante, como fiadora solidaria de los contratos litigiosos. En segundo lugar y en cuanto a la pretendida condena por cobro indebido, alega que los 6.834,44 euros reclamados se destinaron a unas operaciones finan
cieras que nada tienen que ver con los contratos de crédito hipotecario que avaló la demandante. Finalmente, defendió la validez de las cláusulas impugnadas y, en concreto, en cuanto a la cláusula suelo, opuso la excepción de cosa juzgada a raíz de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , en virtud de la cual la entidad demandada ya eliminó las cláusulas suelo de ambos contratos devolviendo a los prestatarios las cantidades cobradas a su amparo

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