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TS, Sala Primera, de lo Civil, 410/2021, de 18 de junio

SP/SENT/1105809

Recurso 4373/2020. Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN.

Recurso por infracción procesal por vulneración del art. 218 LEC y 24 CE y de casación por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia de esta sala, en relación con la consideración de un menor extranjero como documentado 
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Oposición del Ministerio Fiscal a los recursos: por planteamiento incorrecto por la vía del art. 249.1.2º LEC, por falta de claridad y por técnica defectuosa de la casación al alegar interés casacional pese a referirse a derechos fundamentales 
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Aunque los recursos se basan en vulneración de derechos fundamentales hay identidad sustantiva con la cuestión que ya ha sido tratada por la Sala, así no es inoportuno citar la doctrina sobre la determinación de edad de los menores no acompañados 
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En el caso en el que se ha privado al menor de la protección como tal, pero sin que conste una resolución de la entidad pública que deniegue la declaración de desamparo es razonable que el demandante impugne directamente el decreto de la Fiscalía 
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La admisibilidad de la impugnación del decreto de la Fiscalía es exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y de la protección del menor, pues al declarar su mayoría de edad le está excluyendo del sistema de protección 
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Es adecuada la vía de los derechos fundamentales, pues la determinación de la edad del menor tiene trascendencia para fijar su identidad y estado civil, considerados derecho básico de los niños, art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño 
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Supone una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley basada en el origen nacional del menor, no considerar fiables el pasaporte y la carta de identidad marroquí, sin que se acredite su falsedad 
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Es competente la jurisdicción civil para conocer de la pretensión ejercitada en atención al contenido de los derechos invocados vinculados a la determinación de la edad y que permiten fijar el estado civil y la identidad del menor 
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Estimación de los recursos por infracción procesal y de casación por falta de impugnación de la documentación coincidente con la declaración del menor sobre su edad, no es razonable considerarlo como indocumentado. Confirmación del Auto del Juzgado 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1.- D. Cayetano interpuso demanda de procedimiento ordinario en la que solicitaba se dictara sentencia:
"por la que estimando la demanda, se declare la validez del pasaporte y Carta de Identidad Nacional de su país, expedidos por el Consulado de Marruecos en España de Cayetano y por tanto se reconozca la minoría de edad del interesado".
2.- En el "segundo otrosí digo" se solicitó la adopción de medida cautelar urgente "inaudita parte" consistente en que por la Dirección General del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid, se asuma la tutela del menor Cayetano.
3.- La demanda fue presentada el 18 de abril de 2018 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de Madrid, fue registrada con el n.º 442/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.
4.- El Ministerio Fiscal contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la misma.
5.- Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de Madrid dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2019, con el siguiente fallo:
"Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la procuradora de los tribunales D.ª Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y represen
tación de Cayetano y, en consecuencia, declaro la minoría de edad de Cayetano, sin imposición de costas a ninguna de las partes".SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal.2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección 24.ª de refuerzo de la Audien

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