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Informes y Conclusiones. Enero 2020

SP/DOCT/95491

Conclusiones del Abogado General del TJUE, Sr. Henrik Saugmandsgaard Øe, presentadas el 30 de enero de 2020, sobre validez de la novación de una cláusula suelo y de la renuncia mutua a impugnarla

Sr. Henrik Saugmandsgaard Øe Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

RESUMEN En el marco de un contrato de préstamo hipotecario, un consumidor y la entidad Ibercaja celebraron un contrato, cuya calificación jurídica no es pacífica entre las partes, que tenía por objeto la novación de una cláusula suelo/techo, la confirmación de la validez del contrato de préstamo y la renuncia mutua a impugnarla por la vía judicial. Mediante las cuestiones prejudiciales el órgano jurisdiccional remitente interroga al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de tal contrato con la Directiva 93/13.

El Abogado General recuerda en sus razonamientos que el TJUE ha declarado de manera reiterada que el consumidor puede renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula contractual. Según el Tribunal de Justicia, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores y el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos.

De modo que, ante este tipo de situaciones, el consumidor tiene la facultad, celebrando un contrato con el profesional, de novar la cláusula de que se trate, confirmarla o incluso renunciar a invocar ante los tribunales su carácter abusivo, siempre que lo haga de manera libre e informada, siempre que haya celebrado el acuerdo transaccional con pleno conocimiento de causa, en este caso no considera que existan no impedimentos para que dicho acuerdo transaccional tenga eficacia vinculante, también para el consumidor.

La respuesta a la primera cuestión prejudicial es que cuando un profesional y un consumidor están vinculados por un contrato, en el marco del cual se suscitan serias dudas en cuanto al potencial carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de una cláusula del contrato y las partes, mediante un acuerdo posterior, han modificado la cláusula en cuestión, confirmado la validez del contrato inicial y renunciado mutuamente a ejercitar acciones que traigan causa de su clausulado, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva no se opone a que dicho acuerdo tenga eficacia vinculante respecto al consumidor, siempre que medie el consentimiento libre e informado de este último a tal acuerdo.

Sobre la respuesta a la segunda cuestión prejudicial, una cláusula contractual no ha sido objeto de una negociación individual, ex artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, cuando el consumidor no ha tenido posibilidad real de influir sobre su contenido. Este extremo ha de apreciarse a la luz de las circunstancias concurrentes en el proceso de celebración del contrato y, en particular, del alcance del diálogo mantenido entre las partes en relación con el objeto de dicha cláusula. Cuando se trata de una cláusula tipo redactada de antemano, corresponde al profesional aportar la prueba de que esta ha sido objeto de tal negociación, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, de la citada Directiva.

En cuanto a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta el Abogado General propone al TJUE que responda que una cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales que no ha sido objeto de una negociación individual es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, salvo cuando se estipula en un contrato cuyo objeto mismo es resolver una controversia entre el consumidor y el profesional. No obstante, incluso en ese caso, tal cláusula debe cumplir el imperativo de transparencia que resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la citada Directiva.

Cuando, en el marco de tal contrato, las partes convienen una cláusula por la que renuncian mutuamente a impugnar por la vía judicial la validez de una cláusula preexistente, se considera que un consumidor medio comprende las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan para él si, en el momento en que celebra dicho contrato, es consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la referida Directiva a este respecto, del hecho de que es libre de celebrar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo.

Mediante la cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si una cláusula, como la nueva cláusula suelo estipulada en el «contrato de novación modificativa del préstamo», adolece de falta de transparencia, en el sentido de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 por cuanto la entidad bancaria no informó al consumidor, en dicho contrato, del verdadero coste económico que implicaba dicha cláusula, de manera que pudiera conocer el tipo de interés que tendría que pagar y la cuota resultante que habría de abonar en ausencia dicha cláusula.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propone responder a la cuarta cuestión prejudicial que debe considerarse que una cláusula suelo que no ha sido objeto de una negociación individual es transparente, en el sentido de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, cuando el consumidor está en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula. En particular, el contrato que la contiene debe exponer de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo al que se refiere dicha cláusula. En cambio, no se puede exigir al profesional que exponga, de cara al futuro, las cuotas que tendría que pagar el cliente en ausencia de esa cláusula.

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