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AP Baleares, Sec. 5.ª, 16/2008, de 22 de enero

SP/SENT/181112

Recurso 529/2007. Ponente: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ.

Determinación mixta del precio real de la obra (por unidades de obra y horas de ejecución) expresamente consentida por el promotor 
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no procede añadir el beneficio industrial por estar así pactado en contrato aunque lo haya abonado el promotor al haberse incluido en algunas facturas 
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No existe incumplimiento contractual por retraso en la entrega de la ibra cuando se ha pactado un aumento del volumen de la misma 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma, con fecha 2 de abril de 2007 , se dicto Sentencia cuyo Fallo, aclarado por resolución de fecha 18 de mayo de 2007 , es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Ordinario, promovida por la Procuradora Sra. Mas, en nombre y representación de REBASSA PONS S.L., contra D. Juan Pablo y Dña. María Dolores , debo condenar y condeno a los referidos demandados a abonar a la actora la suma de 216.907,26.- euros, mas los intereses correspondientes desde la interpelación judicial, sin hacer imposición de costas procesales".
SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, formulándose, asimismo, impugnación por la parte demandante y seguido el recurso y la impugnación por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como introducción al examen de las distintas cuestiones a debatir en esta alzada se estima oportuno comenzar reseñando que no cabe duda, y no es cuestionado siquiera, que la relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra, definido en el artículo 1.544 del Código Civil como aquél por que el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y la del contratista, la de la entrega de la obra ejecutada, de modo que su obligación no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.
Como efecto de toda relación sinalagmática, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia.
Aho
ra bien, como señala la STS de 22 de octubre de 1997 , el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractus la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 Mar. 1994 dice que la excepción non adimpleti contractus exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del cont

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