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AP Ourense, Sec. 1.ª, 312/2008, de 15 de julio

SP/SENT/424368

Recurso 872/2007. Ponente: ANGELA IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ.

En el contrato de obra el contratista no sólo se compromete a que los materiales utilizados sean los adecuados, sino también, a su correcta colocación 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Don Enrique Tovar López-Cuevillas en representación de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial de O Couto contra Construcciones Conde Pascual, S.L, absuelvo a dicha demandada, de las pretensiones contra ella ejercitadas. Las costas se imponen a la actora".
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial "O Couto" recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada
PRIMERO.- La acción que se ejercita en la demanda se enmarca en el ámbito del contrato de ejecución de obra y su causa de pedir, viene determinada en el hecho segundo de la demanda que ha de integrarse con las certificaciones de obra emitidas por la empresa demandada. En el mismo, se alega, que la constructora demandada "realizó los trabajos de reconstrucción de la cubierta del edificio", propiedad de la comunidad accionante, que fueron finalizados aproximadamente en el año 2000. Tales trabajos vienen determinados en las certificaciones de obra que se adjuntan al escrito rector, y que, según se alega, fueron ejecutados defectuosamente, provocando, "por la incorrecta colocación de los materiales", también alegada, la falta de estanqueidad del material impermeabilizante, grietas en su superficie y consiguientes filtraciones de agua a las plantas inferiores, tal como se determina en el informe pericial que se adjunta con la demanda. Concluyendo, con la pretensión de condena para la constructora demandada a reparar los defectos constructivos apuntados, a la que se opuso el demandado, alegando, que tales defectos (cuya realidad implícitamente acepta) no le eran imputables sino que obedecían a vicios del proyecto del edificio, de diseño, de dirección y de ejecución, atribuibles a los intervinientes en el proceso de construcción del edificio que se había llevado a cabo ya en el año 1987. Así planteado e
l tema sometido a enjuiciamiento, no puede compartirse el criterio de la sentencia apelada, que estimando ejercitada una acción de responsabilidad decenal por la sola cita en la demanda y en sede de fundamentación jurídica del art.1591 CC , la desestima, sobre la base de que el actor debería haber ejercitado la acción derivada del incumplimiento del contrato de ejecución de obra, según lo dispuesto en el art.1.124 del CC , que es precisamente la

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