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AP Guipúzcoa, Sec. 1.ª, 2281/2008, de 29 de julio

SP/SENT/436665

Recurso 2467/2007. Ponente: YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Si la causante instituyó heredero a su marido por el vínculo matrimonial y éste es declarado nulo, desaparece tal condición, siendo falsa la causa del otorgamiento del testamento y procediendo su nulidad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 30 de Julio de 2.007 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Marí Jose frente a Gloria , Dª Olga y D. Carlos Ramón , en rebeldía procesal y frente a D. Serafin Y Dª Erica , con los siguientes pronunciamientos:
-Declarar la nulidad del testamento otorgado por Dª Remedios el día 2 de febrero de 1.960 ante el notario D. RICARGO GOMEZA OZAMIZ.
-Condenar a los demandados al abono de las costas causadas a su instancia."
SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 14 de Julio de 2.007 .
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Por parte de Dª. Erica y D. Serafin se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Julio de 2.007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Sebastián , en solicitud de que se revoque la misma en los términos solicitados, procediéndose a la desestimación de la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, y alegan para fundamentar su recurso que se ha producido la infracción de los artículos 737 y siguientes del Código Civil , que regula supuestos taxativos de revocación, que no son de aplicación extensiva, que la regla general del artículo 767 es la irrelevancia de la causa falsa y la excepción la ineficacia de la disposición, que, al no revocar el testador el testamento, dado el tiempo transcurrido entre la nulidad y el fallecimiento, debe inferirse la voluntad del mismo de querer mantener la institución de heredero, que consta como prueba documental, aportada con la demanda, la sentencia dictada por el Tribunal Eclesiástico del Obispado de San Sebastián, pero la actitud de Doña Remedios siempre ha sido la de considerar a D. Gregorio como su esposo, pues siempre ha mantenido hacia el mismo dicha consideración, así como el afecto existente entre personas que han convivido y mantenido relación durante muchos años, a pesar de no haber consumado nunca el citado matrimonio, habiendo mantenido vigente el testamento hasta su fallecimiento, y ello no por una cu
estión de imposibilidad o de desconocimiento, sino de pleno conocimiento y voluntad de mantener la citada disposición testamentaria, que la revocación de los testamentos abiertos en derecho común sólo puede tener lugar por otro testamento válido y no por otro tipo de negocios o causas distintas de las previstas en la ley, sin que la separación, divorcio o nulidad del matrimonio esté previsto que produzca tal efecto, que el artículo 743 del Código

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