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AP Alicante, Sec. 8.ª, 282/2008, de 23 de julio

SP/SENT/436902

Recurso 210/2008. Ponente: ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA.

La novación modificativa del contrato de ejecución de obra, sin objeción por parte del subcontratista, exterioriza el mutuo acuerdo en el retraso de la fecha de inicio de las obras sin aplicación de la claúsula penal por ese concepto 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1755/06 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO INTEGRAMTNE la demanda interpuesta pro el procurdor de los tribunales Sr. Giner Polo en nombre y representación de Jose Pedro contra Concept Construcción Campello s.L. representada pro el procurador de los tribunales Sra. Fernández Rangel por la que se pretendía la condena en cantidad de 15124 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios y absuelvo en consecuencia a la demandada con imposición de las costas al demandante."
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora-reconvenida y; tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 299-210/08, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la demanda principal que inicia este proceso se deduce una pretensión resarcitoria fundada en la cláusula penal establecida en el contrato de ejecución de obra de fecha 17 de agosto de 2006 en el caso de que la constructora impidiera al subcontratista la ejecución de los trabajos acordados (al inicio, durante catorce días y, después, durante once días más).
En la demanda reconvencional se deduce una pretensión resarcitoria por la constructora dirigida a la indemnización de los daños originados por la ejecución defectuosa de la obra por parte del subcontratista.
La Sentencia de instancia desestimó la demanda principal y la demanda reconvencional, alzándose contra la misma únicamente la parte actora, por lo que el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional ya ha devenido firme.
La apelante quiere hacer valer la cláusula penal introducida en la estipulación tercera del contrato celebrado el día 17 de agosto de 2006 cuyo tenor literal es el siguiente: "Todos aquellos inconvenientes que retrasen a D. Jose Pedro para la realización de los trabajos contratados se facturarán por administración con un coste adicional de 22€ más I.V.A. por hora y operario." Los períodos temporales en los que afirma no haber podido ejecutar su trabajo por causa imputable a la constructora los fija en catorce días laborables al no haber podido iniciar la obra el día 28 de agosto, como así se había co
nvenido y, en otros once días más cuando recibió el burofax de la constructora el día 13 de octubre (documento número 5 de la contestación) en el que le requiere para que no entre en la obra antes del día 30 de octubre.SEGUNDO.- La Sala confirma que el período de paralización inicial de catorce días no permite aplicar la cláusula penal ya referida por las siguientes razones: 1.-) se firmó el

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