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AP Las Palmas, Sec. 3.ª, 684/2008, de 24 de septiembre

SP/SENT/447465

Recurso 1020/2007. Ponente: RICARDO MOYANO GARCIA.

La ausencia de presupuesto donde se fije el precio que demuestre que el adjudicatario de la obra encargó las instalaciones al actor y su relación con la contratista, eximen a ésta de la deuda surgida por una subcontrata inexistente 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de LUMICAN S. A. debo de condenar y condeno a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S. A. F. C. C. S.A. a abonar a la actora la cantidad de 43.137,89 EUROS e intereses legales desde el día 21 de abril de 1999, todo ello con expresa condena en costas a la demandada, por ser así de justicia".
SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 15.09.08 .
TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El demandante reclama de la sociedad demandada el pago de determinadas obras públicas semafóricas realizadas en la obra municipal de remodelación del Parque Santa Catalina y zonas anexas entre los años 1994 y 1995, que le fueron abonadas por el Ayuntamiento al contratista demandado en la certificación num. 27, sin que dicho contratista le haya abonado el importe de las instalaciones ejecutadas por el actor, por importe de 43.137,89 €.
SEGUNDO.- Lo primero que sorprende en la demanda planteada es la ambigüedad o incluso falta de definición de la acción ejercitada, ya que el único fundamento jurídico sustantivo es el genérico "art. 1088 y ss. del CC " sobre el deber de cumplir las obligaciones, pero no se identifica en ningún momento ni en hecho ni en fundamentos de derecho la relación jurídica de la que surge la deuda. Aunque el propio demandado al contestar la demanda parte de que el actor entiende que el adjudicatario de la obra "encargó" las instalaciones al actor -es decir, habría existido una subcontrata- la verdad es que en la demanda no se afirma dicho encargo, sino solamente que la actora realizó instalaciones de semáforos en la obra adjudicada a Fomento S.A. Es decir, que no se sabe del "factum" de la demanda si la obra fue encargada por el Ayuntamiento al actor aunque no de una manera formal, o el encargo fue recibido de Fomento. La realidad es que el Ayuntamiento abonó a Fomento S.A. la célebre certificación num. 27 donde segú
n el Ayuntamiento estaría incluido el pago de las obras realizadas por Lumican S.A., lo cual niega la parte demandada, analizando la sentencia si podría existir una situación de error en el pago o cobro indebido por parte de Fomento S.A.Es claro que en el primer caso, de existir una subcontratación de Fomento S.A. a Lumican S.A. la acción a ejercitar se basaría en el subcontrato de obra, mientras que en el segundo

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