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AP Barcelona, Sec. 16.ª, 11/2009, de 14 de enero

SP/SENT/451679

Recurso 277/2008. Ponente: JORDI SEGUI PUNTAS.

Sentada la validez de la cláusula penal, cabe una moderación equitativa de la pena convencional en atención a la parcial utilidad prestada al operador de telefonía y, por ende, también a su distribuidor 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando totalmente la demanda interpuesta por 96 DE COMUNICACIONES SL., que actuó representado por la Procuradora Sra. Susana Morales Morente y defendida por el letrado Sr. Marc Remolà Navarro, contra PAK AIMS SL representada por la Procuradora Sra. VAnessa Giró Paloma y defendida por el Letrado Sr. Miquel Angel Arjona González absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella con imposición de las costas a la parte actora".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La presente litis gira en torno a la reclamación de una determinada pena convencional fundada en el incumplimiento por parte de Pak Aims SL del contrato de asistencia telefónica suscrito en fecha 29 de octubre de 2006 con 96 de Comunicaciones SL.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda por entender motivadamente que el contrato acompañado con la demanda no se corresponde con el efectivamente firmado por la sociedad demandada.
La expresada sentencia de contenido desestimatorio es impugnada en apelación por la parte actora.
SEGUNDO.- De entrada conviene destacar que la aplicación del artículo 10.1,b/ de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU) efectuada por la sentencia apelada es aquí inadmisible, puesto que la adquirente de los servicios de telecomunicaciones es nada menos que una empresa mercantil que, como refrendó su administrador en el interrogatorio, contrató las líneas telefónicas a modo de herramienta de trabajo de sus directivos y encargados, por lo que no le alcanza la protección dispensada por dicha ley especial a los "consumidores o usuarios", personas físicas o jurídicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional, es decir, como "destinatarios finales" de los servicios, productos o bienes que utilizan o disfrutan (apartados 2 y 3 del artículo 1 LGDCU ).
De otra parte, no puede ser acog
ido el alegato de la demandada según la cual no le fue entregada copia del contrato, lo que le lleva a impugnar la autenticidad del aportado junto con la demanda en cuanto únicamente a su contenido escrito a bolígrafo. Nótese que la cláusula décima de ese convenio privado expresa que "en prueba de conformidad, firman el presente contrato, por duplicado ejemplar y a un solo efecto [...]", lo que constituye prueba bastante, so pena de que s

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