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AP Jaén, Sec. 1.ª, 29/2009, de 9 de febrero

SP/SENT/455405

Recurso 42/2009. Ponente: MARIA ESPERANZA PEREZ ESPINO.

Impugnación lista de acreedores en relación a contrato de ejecución de obra y cantidad retenida previamente a la declaración de concurso desestimándose las pretensiones de la demandante al no proceder compensación alguna 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debía desestimar y desestimaba la demanda incidental presentada por D. Eliseo frente al informe elaborado por el administrador concursal de DEPUSAN manteniendo tanto el inventario de derecho como la lista de acreedores".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por el promotor del incidente D. Eliseo , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la Administración Concursal y por la mercantil Depusan S.L.U., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda incidental presentada por D. Eliseo frente al informe elaborado por el administrador concursal de Depusan, manteniendo tanto el inventario de derecho como la lista de acreedores, se alza el referido promotor del incidente, alegando como motivos de su recurso de apelación la infracción de los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil , al entender que nos encontramos con que la cantidad retenida por el promotor al ejecutor material de la obra está claramente determinada en los artículos 1.195 y 1.196 de dicho Código , siendo así que con anterioridad al concurso D. Eliseo no llegó a pagar a Depusan la cantidad retenida porque precisamente, dice, estaba para responder una legalmente constituida fianza consistente la misma para responder de vicios, desperfectos y carencias por ejecutar de la obra en cuestión; y añade que dicho crédito ni es líquido ni ha nacido siquiera, siendo una expectativa de derecho sin cuantificar y pendiente de una liquidación previa a la que estaba sometido por contrato antes del concurso; y que no siendo el momento procesal oportuno para la determinación exacta de los daños, sí se probó en el juicio incidental la existencia de los mismos sin cuantificar, y que en cuanto a la falta de obra por terminar, alega, igualmente se probó a través de la testifical del Arquitecto director de la obra y por el documento de Endesa a través del que quedó patente cómo la instalación eléctrica estaba inac
abada. Y por ello, solicita en el recurso que se revoque la sentencia de instancia y se declare no haber lugar a incluir en el activo de la masa concursal la cantidad retenida a Depusan por el Sr. Eliseo hasta que sea cuantificada la misma, previo el proceso correspondiente, y una vez determinada y líquida se incluya en el activo o pasivo según corresponda.Segundo.- De conformidad con

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