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Encuesta Jurídica. Enero 2005

SP/DOCT/2343

A la vista del art. 15 LAU, en caso de adjudicación judicial del uso de la vivienda al cónyuge no titular, ante la venta de la vivienda, ¿quién tiene el derecho de retracto: el titular del contrato o el cónyuge adjudicatario?

Jesús Marina Martínez-Pardo. Magistrado Tribunal Supremo, jubilado

Tiene derecho el titular del contrato
ALCALÁ NAVARRO, ANTONIO. Magistrado Sección 6.ª Audiencia Provincial Málaga
El derecho de tanteo y retracto es un derecho derivado de la condición de arrendatario, como establece el art. 25 LAU, por ello no es al cónyuge adjudicatario a quien corresponde el ejercicio de tal derecho, si carece de la condición de arrendatario, sino al titular del contrato de arrendamiento, que sigue teniendo la condición de arrendatario, pues el art. 7 de dicha Ley establece que el arrendamiento de vivienda no perderá esta condición aunque el arrendatario no tenga en la finca arrendada su vivienda permanente, siempre que en ella habiten sus hijos dependientes. Subsiste, por tanto, la condición de arrendatario y el interés en el mantenimiento de la vivienda, que puede verse en peligro por la enajenación de ésta, por lo que el cónyuge titular es lógico que accione si resulta conveniente económicamente, pero si no lo hace, el cónyuge adjudicatario carece directamente de acción, pudiendo, en todo caso, dirigirse al juez para que obligue al cónyuge titular a actuar.
BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, ALFONSO. Magistrado Sección 3.ª Audiencia Provincial Burgos
La posibilidad que contempla el art. 15 LAU, sobre que el cónyuge no titular del contrato de arrendamiento pueda continuar en el uso de la vivienda cuando es beneficiario de la adjudicación que le ha hecho el tribunal sentenciador, parte de la base de que el arrendatario continúa siendo el otro cónyuge que tiene que abandonar la vivienda arrendada. En el mismo sentido se pronuncia la AP Madrid, Sección 14.ª, en Sentencia de 23 de diciembre de 2003 (SP/SENT/55853). Por lo tanto, el titular de los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento, y también de los derechos de tanteo y de retracto, seguirá siendo el primitivo arrendatario. Para que el cónyuge que en un principio no es arrendatario pueda hacer uso de los derechos derivados del contrato de arrendamiento, y también de un futuro derecho de retracto, tendría que haber obrado en la forma prevista en el art. 12.3 para el caso de abandono de la vivienda por el cónyuge arrendatario, es decir, optando por continuar él con el contrato de arrendamiento, lo que dicho artículo le permite hacer en los casos de abandono, y cuanto más si al abandono del titular se une la adjudicación del uso al cónyuge no titular.
Ahora bien, en los casos en que sigue siendo arrendatario el otro cónyuge, a la dificultad de que éste quiera ejercitar el derecho de retracto sobre una vivienda que no va a disfrutar, se une la dificultad derivada de la pérdida de la finalidad social que es propia de estos derechos. Esta finalidad soci
al es difícil reconocerla en quien, aun teniendo la condición de arrendatario, no va a usar la vivienda como su residencia habitual mientras la misma siga estando ocupada por su ex cónyuge.

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