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AP Las Palmas, Sec. 3.ª, 312/2004, de 8 de junio

SP/SENT/59724

Recurso 381/2004. Ponente: Ricardo Moyano García.

La escritura pública de alteración de gananciales entre padre e hija es prueba semiplena para llevar la posesión a juicio declarativo 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Crespo Sánchez en nombre y representación de Dª. Marí Juana contra Dª. Victoria, debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra y con imposición a la actora de las costas de este proceso.
SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26 de Mayo de 2.004.
TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se discute por las partes la existencia o no de una situación de precario en la parte demandada, que de concluir en la afirmativa determinaría el triunfo de la acción de recuperación posesoria ejercitada conforme al art. 250-2º de la LEC 1/00. El debate ha girado no en torno a la condición de propietaria de Doña Marí Juana, hija del anterior dueño de la vivienda, lo cual la parte accionada no discute, sino en torno a si la demandada, segunda esposa del difunto padre de la actora, ostenta algún título que legitime su derecho a poseer y deniegue la condición de detentadora meramente precarista o sin título de dicha vivienda, habiendo alegado la citada demandada que puesto que a su esposo - Luis Pablo - le fue adjudicada la propiedad de la vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales de éste con su primera esposa, en documento privado de 11-9-1990, al fallecer su segunda esposa ahora demandada ostenta derechos hereditarios, y en concreto el usufructo del tercio de mejora, por lo que sin discutir la nuda propiedad de la demandante como hija y heredera de su difunto esposo, la posesión de la segunda esposa demandada no es precaria, sino que se basa en un título. La actora-apelante sostiene que ese documento privado fue modificado y novado de modo extintivo por la escritura pública de 25 de enero de 1999 de adjudicación de vivienda y división de herencia, en la que se adjudicó la totalidad de la propiedad del inmueble cuya primera planta ocupa la demandada a la hija de D. Luis Pablo.
SEGUNDO: La parte apelante, igualmente, rechaza la solución de la sentencia apelada, que remite a un juicio posterior e independiente la valoración de la contradicción entre el título privado que esgrime la demandada y la escritura pública que deduce como título la actora, ya que el juicio de recuperación posesoria por precario de la nueva LEC produce efecto de cosa juzgada conforme al art. 447 de la LEC 1/00, por lo que

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