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AP Madrid, Sec. 23.ª, 645/2010, de 19 de mayo

SP/AUTRJ/525795

Recurso 860/2009. Ponente: FRANCISCO CUCALA CAMPILLO.

La recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona extraña se entiende como cooperación necesaria y el proceso penal deberá continuar 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, en el procedimiento arriba referenciado, dictó Auto de fecha 2 de enero de 2.008 , por el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, por la posible comisión de un delito de estafa informática (phising) por entender que no estaba determinado el autor.
SEGUNDO.- La Procuradora Dª. Cecilia Díaz Caneja Rodríguez en representación de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO (BANESTO) interpuso recurso de reforma contra la referida resolución, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, siendo desestimado por auto de 8 de julio de 2009 , admitiéndose el recurso de apelación y remitiéndose testimonio de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Con fecha 23 de octubre de 2.009 tuvo entrada el precedente recurso y por providencia de 13 de mayo de 2010 se señaló la deliberación con vista y resolución del mismo el día 18 de mayo de 2.010.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quién expresa el parecer de dicha Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el auto que decreta el sobreseimiento provisional y archivo de la causa solicitando la reapertura de la causa por entender que si existen autores conocidos de la estafa por phising (apropiación de claves de cuentas de personas para luego efectuar transferencias desde las mismas a cuentas de terceros y estos sacar el dinero vía transferencia o mediante entregas de dinero Whestern Unión, etc.) y que al menos actuarían como cooperadores, lo que debe dilucidarse en el juicio oral.
Y en cuanto a la petición de sobreseimiento, recordar que el artículo 779 establece la posibilidad de cesación y terminación anticipada del proceso penal. En efecto dicho precepto afirma que:
"1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".
Así pues, la decisión del
juez de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva pues el ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado de la parte a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino a una resolución judicial motivada (aunque sea de archivo) de conformidad con la LECr (SSTC 191/1989, 191/1992, y 21/2005 ).<div c

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