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AP Pontevedra, Sec. 1.ª, 656/2006, de 13 de diciembre

SP/SENT/102525

Recurso 757/2006. Ponente: FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ.

No procede la nulidad de actuaciones si a pesar de no grabarse el material probatorio se tiene constancia de él por otros medios 
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Quien alega la excepción de non adimpleti contractus debe probar el cumplimiento defectuoso de la otra parte 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 31 julio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Melón, en nombre y representación de ELIEMI SL, contra LA ENTIDAD ROPROVISA SL debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (36.031,24 euros), más los intereses conforme se establece en el incremento Tercero de esta sentencia. Todo ello con imposición al demandado condenado del pago de las costas procesales."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Roprovisa SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de diciembre para la deliberación de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de la parte del precio adeudada, correspondiente a la ejecución de un contrato de obra existente entre las partes. Obras consistentes en la excavación, carga y transporte de tierras y otras de similar naturaleza, realizadas en Campolongo (Pontevedra), C/ San Pedro de Alcántara.
Contra dicha sentencia se alza la parte demandada interesando en primer lugar la nulidad de actuaciones desde el inicio de la celebración del acto del juicio por no haber quedado grabado en el soporte correspondiente.
Para el caso de no estimarse la nulidad, atribuye a la sentencia un error en la valoración de la prueba en lo referente al volumen total excavado, las mediciones de m3 de roca y de tierra, y en las mediciones del corte de hilo de diamante y metros lineales de perforación.
SEGUNDO.- Aunque con algunas reservas terminológicas, es frecuente en la doctrina caracterizar nuestra apelación como una revisio prioris instantiae y no un novum iudicium (vid. la STS de 26-11-1982 o la STC 3/1996 de 15 de enero ). Tal es, por otro lado, la idea del legislador cuando en la Exposición de Motivos explica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio,
en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso". No obstante conviene advertir que el tribunal del recurso no se limita a "revisar" la decisión del juez de primera instancia, sino que dicta nueva resolución sobre la base de un nuevo enjuiciamiento del hecho, por cuanto la apelación abre una nueva "cognitio" de las pretensiones y defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido obje

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