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TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.ª, 713/2008, de 24 de abril

SP/SENT/171934

Recurso 178/2008. Ponente: FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION.

En la Pieza de Medidas Cautelares no consta que se hubiese solicitado la suspensión en vía administrativa lo que impide su conocimiento en la apelación 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Con fecha 6.11.07 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva no acceder a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución.
SEGUNDO: Con fecha 27.11.2007 y por el Procurador Sr. Rodríguez González se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico solicitaba se tuviera por interpuesto el recurso contra el auto notificado.
TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado se declare la desestimación del recurso interpuesto.
CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 17.4.08 , fecha en que tuvo lugar.
Es Ponente la Sra. Magistrado Dª. Francisca Rosas Carrión.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña Catalina, nacional de Venezuela, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso formulado contra la resolución 16 de abril de 2007 de la Jefatura del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas. Ahora formula el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 6 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 5 de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado con el número 685/07 de su registro, mediante el que se le denegó la medida cautelar positiva consistente en que se la dejara entrar en territorio nacional mientras se sustancia y decide el proceso.
La pretensión revocatoria se fundamenta en la alegación de lesión de derechos fundamentales -artículos 238 siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial - y en incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado el Juzgado a quo sobre el efecto positivo del silencio administrativo en relación a la petición de suspensión formulada vía administrativa ni sobre la infracción del artículo 42 de la Ley 30/92 , por no haberse dictado la resolución en plazo. La Abogacía del Estado ha impugnado el presente recurso de apelación.
SEGUNDO.- El recurso de apelación no puede prosperar. Es cierto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 111.3 de la L.R.J .A.P. y P.A.C., cuando se haya interpuesto un recurso administrativo, la ejecución del
acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. Sin embargo, se está en el caso de que en la Pieza Incidental no consta que tal petición se hubiese formulado en vía administrativa, a lo que hay que añadir que la cuestión tampoco fue planteada en la instan

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