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TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.ª, 1200/2008, de 10 de julio

SP/SENT/177267

Recurso 865/2006. Ponente: FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN.

La institución marroquí de la Kafala al no haber sido legalmente otorgada no puede equipararse a la tutela dativa y, por lo tanto, el recurrente no es representate legal de sus sobrinos a efectos de la reagrupación familiar 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Interpuesto el recurso el 28 de septiembre de 2006 y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó mediante el oportuno escrito, de 19 de marzo de 2007, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, anulando la resolución recurrida y declarando el derecho de la parte recurrente a obtener el visado correspondiente, para la reagrupación familiar.
SEGUNDO: Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite pertinente para contestar la demanda, presentó su escrito, de 16 de mayo de 2007, en el que, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, solicitó se dictara sentencia desestimando la pretensión formulada por la parte actora.
TERCERO: No habiéndose recibido el pleito a prueba, y no habiéndose formulado escritos de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el diez de julio del año en curso. En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Ha sido PONENTE de esta Sentencia el Presidente de la Sala D. Gerardo Martínez Tristán, quien expresa el parecer de la misma.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se dirige este recurso frente a la resolución, identificada en el encabezamiento, por la que se denegó al recurrente el visado solicitado con la finalidad de reagrupar en España junto a él a sus tres sobrinos, hijos de su hermano fallecido, Ariadna , Jose Miguel y Javier .
La razón de tal denegación fue que el reagrupante no es un familiar incluido como reagrupante en el artículo 17 de la Ley sobre derechos y Libertades de los Extranjeros en España, ni en su Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre .
Conviene precisar que el reagrupante, residente legal en España, es hermano del fallecido padre de los tres menores que se pretende reagrupar. La madre de los menores entregó a estos a su tío para que se hiciera cargo de ellos en concepto de tutela (guarda y custodia), en acta de 16 de enero de 2004, tras haber fallecido su marido y padre de los menores, el 11 de agosto de 2003. En fin, cabe también resaltar que de aquella unidad familiar, residente en Marruecos, también forman parte otros tres hijos del referido matrimonio, aún menores que los tres hermanos respecto de los que se discute su reagrupación.
SEGUNDO: En consecuencia, el debate es estrictamente jurídico, y está referido a si, dadas las condiciones mencionadas, cabe o no la reagrupación.
A tal respecto, el artículo 17. b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades
de los Extranjeros en España y su Integración Social, determina que son familiares reagrupables los hijos del residente, incluidos los adoptados, menores de 18 años, y en el apartado c) los menores de dieciocho años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal.Ciertamente la resolución recurrida no especificó, al decir que no era un supuesto de reagrupación del

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