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TSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.ª, 114/2008, de 5 de junio

SP/SENT/177339

Recurso 82/2008. Ponente: RAFAEL ALONSO DORRONSORO.

Cabe apreciar la suspensión cautelar de una posible resolución de expulsión de territorio nacional, cuando el extranjero acredite haber sido titular de un permiso de trabajo y goce de arraigo social 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan
A.- Por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Auto de fecha 19 de febrero de 2008 con la siguiente parte dispositiva: "Que debo denegar y deniego la medida cautelar solicitada por D. Gonzalo , de la resolución descrita en el Hecho Primero del presente auto. Sin imposición de costas".
B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se dictase nueva resolución revocatoria de la anterior y de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.
C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso íntegramente.
SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo
No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Objeto del recurso
Se plantea el recurso de apelación frente al Auto que deniega la adopción de la medida cautelar solicitada, medida consistente, por un lado, en la suspensión de la orden de salida del territorio nacional, y, por otro lado, en la concesión de autorización provisional de residencia y trabajo por cuenta propia.
La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:
1º Porque en cuanto a la orden de salida estima que, atendidas las circunstancias del interesado es procedente la suspensión de dicha medida.
2º Porque, han de analizarse en el caso concreto las circunstancias del interesado y cabe estimar la solicitud formulada en cuanto a la concesión de permiso provisional de trabajo.
La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación simplemente remitiéndose a los argumentos contenidos en el auto apelado y dando por reproducido lo dicho en el escrito de oposición a la medida cautelar.
SEGUNDO: Establece reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo que la orden de salida del territorio nacional constituye actividad administrativa impugnable, así lo recoge, entre otras, la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala Tercera de fecha 23 de enero de 2001 , recurso nº 7967/1997,
conforme al cual: "La obligación contenida en el acuerdo puesto en tela de juicio de "abandono del territorio nacional" reviste ciertamente la naturaleza de acto positivo, susceptible de suspensión jurisdiccional, no obstante el carácter negativo de las denegaciones de los permisos solicitados, habida cuenta que bien puede ser considerada formal y materialmente como parte integrante del acuerdo gubernativo y distinta de tales denegaciones, a la

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