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AP Málaga, Sec. 6.ª, 474/2006, de 14 de septiembre

SP/SENT/97403

Recurso 576/2006. Ponente: SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

El matrimonio no es nulo ya que el consentimiento matrimonial prestado por el demandado fue real y serio, compatible con la posterior ruptura 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2005 en el Juicio de Nulidad Matrimonial nº 1.260/04, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Desestimando íntegramente la demanda, debo declarar y declaro no haber lugar a declarar la nulidad del matrimonio contraído entre D. Tobías y Dña. Lucía.
No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas."
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Carmen Moreno Rasores en nombre y representación de Dª Lucía, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y al demandado, presentado escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día catorce de Septiembre de 2004, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia objeto del recurso que se resuelve desestima la demanda de nulidad matrimonial instada por Dª Lucía frente a D. Tobías, con el que contrajo matrimonio en Mayo de 2003, al considerar que si bien queda acreditado el deseo del demandado de adquirir la nacionalidad española a raíz de su matrimonio con la actora, no ha quedado probado que la institución matrimonial fuera utilizada sólo y exclusivamente para dicho fin. Frente a lo así resuelto se alza la parte actora basando su recurso en dos motivos: error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 45 y 73.1 del Código Civil, alegándose a su vez en el primero de ellos infracción del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber comparecido al acto del juicio el demandado y no habérsele tenido por confeso, primera conclusión ésta que resulta errónea, en primer lugar porque sabido es, y así expresamente se establece en dicho precepto, que tratándose de una facultad del Juzgador el tener por confesa a una parte, en ningún caso se puede hablar de infracción del precepto si el Tribunal no hace uso de tal facultad, y, en segundo lugar, porque el artículo 440.1 párrafo tercero dispone "la citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos..." de donde se infiere literalmente, que efect
ivamente la parte actora debió pedir al juzgado la citación del demandado por tener intención de someterle a la prueba de interrogatorio de parte, y ello dentro de los tres días siguientes a la recepción de la citación, y sólo así citada la parte que vaya a ser sometida a interrogatorio por la contraria, se podría hacer uso de la facultad establecida en el artículo 304, como igualmente se desprende de la dicción literal del citado precepto al dis

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