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Artículo Monográfico. Febrero 2014

SP/DOCT/18163

Criptodivisas y Derecho penal: reflexiones sobre un nuevo fenómeno económico

Sergio Berenguer Pascual. Abogado. Díaz-Bastien & Truan Abogados S. L. P.

I. Las criptodivisas
1. Introducción. Origen y concepto de las criptodivisas, con particular mención al bitcoin
El caso Silk Road, página web oculta de origen estadounidense denominada por algunos como el eBay de la droga, ha incrementado la preocupación que existía sobre estas nuevas monedas virtuales denominadas "criptodivisas" y su falta de control y transparencia en el mercado. Es por ello que, a raíz de este reciente caso de gran repercusión mediática en Internet, he considerado interesante realizar una serie de reflexiones sobre este nuevo fenómeno desde un punto de vista penal. Sin perjuicio de lo anterior, y antes de proceder con lo anunciado, me veo en la necesidad de intentar exponer qué es una criptodivisa y cómo opera en el mercado puesto que si no se corre el riesgo de no comprender el fondo de las cuestiones aquí planteadas.
Sin más preámbulos la criptodivisa o cryptocurrency es un tipo de "moneda" digital que se basa en la criptografía de modo que, en cuanto a seguridad se refiere, es una moneda imposible de falsificar. Su nacimiento se origina en un movimiento contra-cultura relacionado con los cypherpunks que abogan por el uso de la criptografía como una vía para el cambio social y político, y fruto de esta idea surgió una moneda de uso anónimo, difícil de rastrear, y que es ajena a todo control gubernamental, lo que permitiría mayor privacidad Nota . Además, según las bases de su creación, estas monedas podrían permitir un cambio de poder de las instituciones a los individuos Nota .
El mayor exponente de las criptodivisas es el bitcoin. Esta divisa fue inventada por Satoshi Nakamoto en 2008 y es una moneda electrónica o virtual incluida dentro del grupo de las criptodivisas que existen en la actualidad (de hecho se trata de la más conocida). Esta es definida en la página web de sus propios creadores Nota como "una moneda digital, un protocolo y un software que permite: transacciones instantáneas punto a punto; pagos en todo el mundo; bajos o cero costos de procesamiento; y mucho más (...)". Adicionalmente se añade: "bitcoin utiliza tecnología punto a punto para operar sin una autoridad central; gestionando las transacciones y la emisión de bitcoins que se llevan a cabo conjuntamente por la red. A través de muchas de sus propiedades únicas, bitcoin permite usos interesantes que no pueden ser cubiertos por otros sistemas de pago. El software es un proyecto libre de código abierto, impulsado por la comunidad y liberado bajo la licencia MIT".
2. Naturaleza de las criptodivisas
Profundizando un poco en la cuestión no es baladí la discusión sobre la naturaleza jurídica real de las criptodivisas, esto es, sobre si estamos o no frente a un tipo de moneda como cualquier otra –con la diferencia de que esta es meramente virtual, es decir, on-line cash Nota – o se trata en realidad de bienes muebles sobre las que se realizan una serie de permutas a la hora de contratar o adquirir bienes o servicios. Todo ello determinará, entre otros, una serie de consecuencias tributarias. Estas dos serían las tesis actuales, quedando servida la controversia:
a) La que sostiene que a las criptodivisas les son aplicables las reglas de las permutas, criterio que defiende la Cryptocurrency Legal Advocacy Group (CLAG) Nota ;
b) La postura jurisprudencial más pragmática que ha sido materializada recientemente en Estados Unidos en la Sentencia de 6 de agosto de 2013 dictada por el Juez Amos Mazzant, donde se establece, en relación con los bitcoin, que: "Es evidente que los bitcoin pueden ser utilizados como moneda, (...). Pueden ser utilizados para adquirir bienes y servicios, y como Shavers afirmó, también pueden ser utilizados para atender pagos de los gastos diarios individuales. La única limitación de los bitcoin es que está condicionada a aquellos lugares o establecimientos que los aceptan como moneda de pago. Sin embargo, pueden ser cambiados por divisas convencionales como el dólar americano, el euro, el yen y el yuan. De este modo, el bitcoin es una divisa o forma de dinero, y los inversores que deseen invertir en bitcoin han de realizar una inversión de dinero Nota ".
3. Adquisición, uso y forma de generar bitcoin
Explica el European Banking Authority (en adelante, EBA) que, utilizando el bitcoin como ejemplo, estas monedas virtuales pueden adquirirse en una plataforma de intercambio utilizando una moneda convencional. Posteriormente se transfieren a una cuenta personalizada en bitcoins también conocida como "cartera digital" o "monedero virtual". Valiéndose de esta cartera los usuarios pueden enviar bitcoins de forma on-line a quienes estén dispuestos a aceptarlos o convertirlos en una moneda fiat convencional (como euros, libras o dólares) Nota .
Por otro lado, además de los prácticamente inexistentes costos de utilización de las criptodivisas, una de sus bondades es que frente al resto de las monedas tradicionales las criptodivisas solamente se generan colectivamente a una velocidad definida de forma previa y conocida de forma pública, de esta manera no es posible que ningún individuo o grupo pueda abusar, acelerar o generar más moneda electrónica de lo que ya está previsto. Por el lado contrario, en el caso concreto de los bitcoin, su valor es tan volátil que pueden suceder cosas tan sorprendentes como que esta divisa multiplique su precio frente al dólar por ciento treinta en apenas más de un año, y que de repente sufra una caída del cincuenta por ciento de todo su valor en un solo día Nota (como así ocurrió después de que China, primer mercado mundial del bitcoin [BTC China], anunciase que habían prohibido las operaciones de compensación de bitcoins en las plataformas de pago en línea Nota ). A mi parecer esta es la nueva burbuja económica de la década: los nuevos tulipanes virtuales.
En cuanto a la forma de generar más moneda los bitcoins se crean mediante un programa diseñado bajo pseudónimo (bitcoin.org) a través de "mineros" que se dedican a resolver problemas criptográficos. Al resolver los mencionados problemas se consiguen bitcoins a modo de "recompensa", premio que se materializa en forma de clave privada alfanumérica que funciona como una firma. Cada usuario tiene una clave pública que lo identifica.
Para transmitir un bitcoin se le añade la clave pública que identifica al futuro titular y la transmisión se confirma con la clave privada o firma. De esta forma afirma FALCÓN Y TELLA que "una vez introducida la operación en la red bitcoin el nuevo titular queda acreditado como tal, y solo él, con su clave privada (distinta a la del anterior titular), podrá utilizar ese bitcoin, ya que la red mantiene una lista pública con todas las transacciones realizadas y por tanto puede detectarse si el bitcoin ya se ha transmitido" Nota .
4. Otros ejemplos de criptodivisas
Por último, y en otro orden de cosas, no se puede dejar de señalar que aunque únicamente se haga expresa mención al bitcoin como moneda electrónica existen muchísimos tipos de criptodivisas distintas y alternativas a este Nota , que surgen y se pierden en el olvido casi de forma tan rápida como lo rápido que sube o baja el valor de los bitcoins. A modo meramente ejemplificativo, sin intención de ser exhaustivo, se pueden citar las siguientes: Namecoin (NMC), Litecoin (LTC), PPCoin (PPC), Anoncoin (ANC), Megacoin (MSC), FeatherCoin (FTC), RonPaulCoin (RPC).
II. Reflexiones sobre cuestiones de Derecho penal material y procesal en relación con el fenómeno de las criptodivisas
Realizada sucintamente la anterior explicación sobre lo que es una criptodivisa Nota , en el que nos hemos centrado sobre todo en el caso del bitcoin por ser el mayor exponente de las mismas, únicamente cabe añadir que no estamos aquí para discutir los aspectos económicos y de mercado de estas monedas –habiendo sobre ello multitud de artículos escritos y publicados, mayoritariamente en Internet– si no para esbozar una serie de reflexiones que, a la vista de esta nueva realidad jurídica y económica mundial, pueden ser interesantes para los operadores jurídicos de nuestro país, concretamente para los que se dedican al Derecho penal.
Como se ha ido esbozando, para los partidarios de las criptodivisas el anonimato es una de las principales fortalezas de esta nueva tecnología, anonimato que puede utilizarse para usos y actividades perfectamente lícitas. Las criptodivisas no son –o no deberían ser– ilícitas per se, esto es, desde su mismo nacimiento. El verdadero problema de las criptodivisas, independientemente de la eventual bondad de su origen, es que el poderoso anonimato que ofrecen pueda utilizarse para cometer o para coadyuvar a la comisión de ciertos tipos delictivos, ya sea por constituir parte del propio medio para consumar el delito o por ser parte del mismo fin delictivo a conseguir.
Dado que las transacciones con criptodivisas son anónimas y muy difíciles de rastrear se ha terminado creando un nicho de mercado para las transacciones ilegales. Al no existir un depósito central para la moneda, ni la policía ni los procesadores de pago tienen jurisdicción ni capacidad material para congelar las cuentas de los usuarios, lo cual –como se comprenderá– supone un gravísimo problema para un Estado de Derecho.
Imaginemos el supuesto de un alzamiento de bienes de un individuo: si ya es complejo algunas veces averiguar dónde han ido a parar los activos que se han ocultado, ¿cómo se va descubrir, en primer lugar, que el dinero ha sido ocultado y transformado en criptodivisas, y hecho esto, en segundo lugar, cómo se va a proceder a rastrearlos?; y ya no solamente eso –que ya son cuestiones en la práctica pueden generar situaciones bastante espinosas–, sino que ¿cómo podría un juez ordenar la ejecución de X bitcoins (v. gr. o cualquier otra criptodivisa como los litecoins) si no hay medios materiales para hacerlo? Todas estas preocupaciones se entenderán mejor cuando se entre a examinar el caso Silk Road, página web que estructuraba una clase de mercado negro virtual de la droga Nota .
De esta forma uno de los actuales temores de la sociedad en cuanto a estas monedas virtuales es que puedan ser utilizadas tanto para adquirir bienes o servicios de carácter ilícito, como para realizar operaciones propias del blanqueo de capitales, dada la preocupante opacidad que de facto existe para el rastreo de las identidades que operan detrás de cada cuenta (sin olvidar que cada individuo puede operar con múltiples cuentas que dificulte aún más su propio rastreo). O incluso pueden ser utilizadas para financiar actividades terroristas.
Por otro lado tampoco cabe obviar que, como todo tipo de dinero, este puede ser sustraído del ámbito de posesión y control de su propietario, incurriendo entonces en una sui generis estafa o "robo" virtual. Al encontrarnos ante un monedero electrónico –no físico– se necesitará una suplantar la personalidad o inducir a engaño a la máquina, o software en cuestión, que posibilite la efectiva extracción de la posesión de la criptodivisa y la puesta a disposición en el ámbito de control del sujeto activo.
Llegados a este punto habría que plantearse las siguientes posibilidades en cuanto al futuro de las criptodivisas: a) prohibir definitivamente todas aquellas criptodivisas que no cuenten en el futuro con un órgano regulador que ofrezca ciertas garantías de operatividad en el mercado (cosa harto improbable dado su origen antigubernamental); b) permitir su uso como cualquier activo más, independientemente de su naturaleza como una moneda o cualquier otro tipo de bien, ofreciendo mecanismos de protección a sus usuarios; c) no regular su institución advirtiendo expresamente a los operadores económicos que en todo caso actuarán bajo su propio riesgo –como un modo de disuasión, tal como acaba de hacer China recientemente–; d) no regular las criptodivisas ni conferir oficialmente las mencionadas advertencias, actuando de aquiescentemente con el problema, como si este no existiera. Dependiendo de cuál sea la opción que el legislador escoja Nota –teniendo en cuenta que ha de ser una decisión tomada a nivel mundial– el Derecho operará de una forma u otra, y ello tendrá su reflejo en la aplicación práctica del Código Penal Nota .
Dicho lo anterior habrá que acudir a la casuística para determinar si unos hechos y conductas concretas son verdaderamente subsumibles dentro de determinados tipos ya existentes en nuestro Código penal, lo cual, a mi parecer, no supone una dificultad teórica insuperable.
Así, continuando con lo anterior y haciendo un ejercicio de estricta y pura imaginación, son varias las tipologías delictivas cuya comisión parece más factible (sin que sea intención del que suscribe cerrar el abanico de posibilidades):
1. La contratación y/o adquisición de bienes y servicios de carácter delictivo. Enunciado de un modo muy amplio, siendo subsumible por ejemplo: el tráfico de estupefacientes y precursores, contratación de sicarios, compraventa de material pedófilo, tráfico ilegal de armas y explosivos, contratación de testaferros, y un largo etcétera.
2. Receptación y blanqueo de capitales, esto es, la adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de bienes que tienen origen en una actividad delictiva, así como la ocultación y encubrimiento, a sabiendas de su origen ilícito.
A modo de reflexión, si este tipo de delitos ya son especialmente complejos por su carácter comúnmente transnacional y por la utilización de paraísos fiscales y múltiples personas interpuestas –físicas y jurídicas–, habrá que ver en la práctica qué ocurrirá cuando existan criptodivisas de por medio Nota .
En estrecha relación con lo anterior no cabe dejar de preguntarse si están los tribunales españoles en debidas condiciones de ordenar el efectivo comiso de ciertas criptodivisas que tengan origen en actividades de carácter delictivo.
3. Delitos fiscales Nota . Son múltiples las posibilidades de evasión fiscal fraudulenta, pero sobre todo las que más deberían preocupar a la Hacienda Pública es la derivada de no ingresar la correspondiente recaudación en concepto de IVA.
Pero por otro lado tampoco cabe limitar el problema únicamente al IVA. Por ejemplo podrían existir considerables rentas económicas ocultas si, además de las grandes inversiones en criptodivisas que pueden realizar las personas con gran capacidad de disposición económica, tomamos en consideración: a) las llamativas fluctuaciones de valor habidas respecto de algunas de estas "monedas virtuales" que habrían permitido obtener rentabilidades de vértigo en muy poco tiempo; b) y la ocultación a la Administración Tributaria de este incremento de la capacidad económica de los sujetos en cuestión Nota .
Y por último, no se puede olvidar que este ilícito penal habrá de ponerse en relación también con la reciente sentencia del Tribunal Supremo en el caso Ballena Blanca, donde se admitió la posibilidad de que el delito fiscal fuese el delito antecedente del tipo de blanqueo de capitales Nota .
4. Insolvencias punibles que se consumaría mediante la transformación de bienes de origen lícito en criptodivisas para que estas sean difícilmente halladas y ejecutadas por sus acreedores.
5. Estafas, tanto en casos con engaño bastante produciendo error en otro, como en supuestos de manipulaciones informáticas o artificios a través de técnicas de cracking, consiguiendo una transferencia no consentida en perjuicio de un tercero Nota .
El EBA ya ha advertido sobre que estas situaciones se están dando emitiendo el siguiente comunicado: "cuando compra moneda virtual, esta se almacena en una «cartera digital» o «monedero virtual» que, a su vez, se guarda en un ordenador, un portátil o un teléfono inteligente. Las carteras digitales funcionan con una clave pública y otra privada, o contraseña, que le permite acceder a ellas. Sin embargo, no son inmunes a los piratas informáticos. Como ocurre con las carteras convencionales, el dinero que tenga en ellas puede «desaparecer». Se han notificado casos de consumidores que han perdido dinero virtual por valor de más de 1 millón de dólares estadounidenses, con pocas perspectivas de recuperarlos" Nota .
6. Apropiaciones indebidas. Aunque menos, tal vez sí podrían surgir supuestos de apropiaciones indebidas en los casos en los que por equivocación del ordenante se produjera una transferencia a favor de un tercero que resulte no ser el destinatario pretendido, consumándose el ilícito al producirse la negación de este a su vez a su correspondiente devolución.
7. Cohecho, corrupción entre particulares, corrupción en las transacciones comerciales internacionales, y otros delitos contra la Administración Pública. Reconozco que no me resulta sencillo imaginar a un corruptor ofreciendo como dádiva una serie de activos en forma de criptodivisas. Pero aunque ello sea improbable no significa que no sea posible. Como se dice: la realidad muchas veces supera la ficción.
En este hipotético supuesto encontraríamos una doble dificultad probatoria: llegar a conocer si realmente existe dádiva, regalo o recompensa alguna a favor de un tercero, funcionario o no; y, sabido esto, averiguar las identidades concretas del ordenante y del beneficiario en relación con las transferencias sospechosas.
En cuanto a los otros posibles delitos contra la Administración Pública igualmente es factible la sustracción de caudales públicas mediante su transformación y ocultación en criptodivisas.
8. Y, por último, sin intención de extenderse excesivamente, también sería posible la comisión de determinados delitos relativos al mercado y a los consumidores.
De lo que no hay duda es que, como es bien sabido, la práctica penal puede ser muy amplia y variada, pero en el caso de las criptodivisas todo dependerá del grado final de implementación y utilización de estas monedas virtuales en nuestra sociedad. Quién sabe en estos momentos. Habrá que esperar para determinar si esto es el principio de una moda pasajera o si, por el contrario, las criptodivisas han llegado para quedarse. En cualquier caso habrá que estar preparados para lo que pueda venir.
III. Especial referencia al caso Silk Road
En mi opinión, aunque todo este fenómeno pueda resultar "anecdótico" para algunos no sería prudente infravalorar el potencial de estas monedas virtuales, sobre todo cuando son utilizadas por grupos de delincuencia organizada.
Relacionado con lo anterior, especial significación tiene el caso de Silk Road, la "Ruta de la Seda", calificado por algunos como el eBay de la droga, que empezó su actividad en febrero de 2011. Esta plataforma o mercado negro virtual que se estableció en la Deep Web Nota –esto es, explicado de forma sencilla, un lugar oculto fuera de las indexaciones visibles de Internet que se pueden localizar a través de Google o de cualquier otro buscador– llegó a tener un volumen de negocio aproximado de 1,2 millones de dólares estadounidenses al mes, que representaban 92.000 dólares mensuales en comisiones para los intermediarios de Silk Road, según investigaciones Nota . A modo ejemplificativo allí se vendían sobre todo estupefacientes (v. gr. opiáceos, estimulantes, psicodélicos, éxtasis, entre otros), pero también identificaciones falsas, pirotecnia y otras cosas menos "llamativas" como libros Nota .
El 2 de octubre de 2013, la página web de Silk Road fue cerrada por el FBI y se procedió a la detención de sus presuntos responsables, siendo el 20 de diciembre de 2013 el día en que la Fiscalía de Manhattan en Estados Unidos anunció finalmente los cargos contra tres personas en Virginia, Irlanda y Australia por sus actividades en la plataforma de Silk Road, atribuyéndole la propiedad de la misma a Ulbricht, sujeto que operaba según el FBI junto con un reducido staff Nota . Concretamente, las acusaciones son las siguientes:
A Jones, de 24 años, Charles City, Virginia; a Davis, 25, de Wicklow, Irlanda, y a Nash, de 40 años, de Brisbane, Australia, se les imputa un presunto delito de "conspiración para el tráfico de estupefacientes" (conspiracy narcotics), lo que podría conllevar una sentencia cuya condena máxima es la cadena perpetua y una sentencia mínima obligatoria de 10 años de pena privativa de libertad; un delito de "conspiración para cometer actos de piratería informática" (conspiracy to commit computer hacking), que podría conllevar una pena máxima de 5 años de prisión, y un delito de "conspiración para realizar actos de blanqueo de capitales" (Money laundering conspiracy), lo que podría acarrear una condena máxima de 20 años de prisión Nota .
Tras estas detenciones, el problema con el que se encuentra el FBI –según informaciones encontradas en Internet Nota – es que han de conseguir desencriptar la protección de la cartera de su propietario, ya que sin su clave privada secreta no es posible autorizar transacción alguna entre particulares. De esta manera, aunque hayan rastreado y saben dónde está el dinero en forma de bitcoins, existen verdaderas dificultades para disponer de él. Todo dependerá finalmente o bien de la colaboración del sujeto cuyo capital se pretenda decomisar, o bien de la capacidad tecnológica de la policía para poder desencriptar dicha contraseña, o bien de la pericia de los expertos para obtener la correspondiente contraseña "buceando" en los propios ordenadores intervenidos.
IV. Conclusiones
Hace muchísimos años eran comunes las denuncias por hurto de gallinas en los pueblos; actualmente, difícil es el día en el que no se denuncie un robo o hurto de un teléfono móvil; así que me pregunto, ¿llegará el momento en que sea habitual ir a la comisaría de policía a denunciar que nos han sustraído nuestros bitcoins? Por ahora no parece lo más probable, pero ya se verá. Lo que sí es cierto es que las criptodivisas han abierto todo un nuevo espectro de posibilidades para el ser humano y su mente, que como bien esa sabido es una fuente incansable e inagotable de imaginar nuevas formas de burlar las leyes vigentes (más allá de su mera utilización como modo de especulación).
Así aunque por ahora el uso de criptodivisas es muy marginal en comparación con el de las divisas tradicionales, no cabría descartar a priori que estas puedan ser utilizadas para cometer ilícitos ya existentes o reconducibles en nuestro Código penal, de modo que tampoco cabría cerrarse en banda en cuanto a la posibilidad de introducir nuevas modalidades típicas en un futuro —ya veremos si cercano o más bien lejano— dependiendo de la repercusión mundial que las criptodivisas tengan y de cómo evolucione el uso de las mismas. Por lo menos, aunque no sirva mucho de consuelo, no parece que vayan a tener mucha repercusión en nuestro país a corto plazo. Sin embargo e independientemente de lo anterior, hay que reconocer que las criptodivisas pueden llegar a ser unos instrumentos muy peligrosos y difíciles de controlar.
Aun así, confío en que estas no se lleguen a convertir en el arma definitiva empleada por los grupos de delincuencia organizada. No olvidemos, no obstante, que en la práctica no existe ningún arma que sea "definitiva", solamente las hay dotadas de mayor o de menor eficacia, sin ser nunca infalibles. Ejemplo de ello es lo sucedido en el caso de Silk Road, concretamente por la reciente desarticulación de esta red, el exitoso rastreo de bitcoins y la identificación de los presuntos responsables por parte del FBI, lo cual evidencia que nadie es intocable y que no es imposible luchar contra este tipo de fenómenos delictivos.
Sin embargo, lo sucedido en el caso Silk Road podría tener una segunda lectura, esto es, podría verse reforzada la sensación de impunidad en el resto de usuarios de criptodivisas por el hecho de que el FBI haya tardado aproximadamente dos años en desmantelar un sitio web donde se ofertaban, sobre todo, servicios de compraventa de determinados estupefacientes, que, si bien es cierto que era una página de carácter oculto, también lo es que era accesible para todo el mundo desde el primer momento de su fundación.
Sin duda, como me comentó un amigo y compañero letrado a raíz de todas estas reflexiones, "el mundo es un lugar peligroso". Sí, y cada vez estoy más convencido de ello.