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SP/DOCT/21165

Artículo Monográfico. Marzo 2016

Circunstancia mixta de parentesco: Comentario del artículo 23 del Código Penal

Julián Sánchez Melgar. Magistrado de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho
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Vigencias anteriores
· Texto en vigor hasta el 1-10-2003:
"Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor".
Concordancias
· CP. Arts. 21; 22 y 65.
Acuerdos del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
· Acuerdo del Pleno de 18 de febrero de 1994. En caso de homicidio, la circunstancia de parentesco, cuando media separación entre cónyuges, habrá de ser determinada en cada caso concreto para decidir sobre su concurrencia.
· Acuerdo del Pleno de 15 de diciembre de 2000. Afecta al art. 268 del Código Penal, pero tiene relación con este precepto, por lo que lo transcribimos aquí: "No se exige la convivencia para que pueda aplicarse entre hermanos la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código penal".
Comentario
Este precepto trata de la circunstancia de parentesco, que se llama mixta, porque puede funcionar como agravante o como atenuante, todo ellos según los motivos, la naturaleza y los efectos del delito. En cuanto al fundamento de la agravación, han de tenerse en cuenta no solo los lazos de parentesco o afectividad que puedan unir al agraviado y al sujeto activo de la acción, sino esencialmente las facilidades comisivas que tales lazos puedan suponer para la realización del delito. La reforma operada por LO 11/2003, de 29 de septiembre, incluyó la mención de "ser o haber sido" el agraviado cónyuge o persona ligada con análoga relación respecto al agresor, con lo cual se objetivaba esta circunstancia mixta.
Con independencia de que el fundamento dogmático de la circunstancia unas veces se relacione con la culpabilidad y otras con la antijuridicidad, lo cierto es que, cuando se trata de delitos entre parientes, esta relación implica un agravamiento en la medida que concurre un doble injusto, el propio del tipo delictivo de que se trate (matar, lesionar, ame- nazar, etc.) y otro añadido constituido precisamente por la relación del parentesco existente entre el sujeto activo y pasivo, y ello es consecuencia de la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina, y precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del círculo de personas incluidas en el art. 23 CP merecen socialmente un mayor reproche del injusto,