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SP/DOCT/21642

Artículo Monográfico. Marzo 2016

Malversación: Comentario del artículo 433 del Código Penal

Juan Jacinto García Pérez. Magistrado de la Audiencia Provincial de Salamanca
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Vigencias anteriores
· Texto en vigor hasta el 1-7-2015:
"La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.
Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior".
· CP de 1973. Art. 396.
Concordancias
· Véanse las Concordancias al art. 432.
Comentario
Lo esencial en este tipo penal que castiga la distracción de los bienes y no la apropiación es, en consecuencia, el que la intención del funcionario debe ser la de usar de forma transitoria los fondos o efectos públicos que tiene a su cargo, ya que si existiera animus rem sibi habendi habría que aplicar el tipo básico del art. 432, aun cuando se hubiere producido la restitución dentro del plazo legal, sin perjuicio de que, en este caso, se pueda apreciar la atenuante del art. 21.5 del Código Penal.
Estamos, por tanto, ante una conducta por virtud de la cual el sujeto activo da un destino diferente del que le es propio a los caudales o efectos puestos a su cargo, de sustracción provisional de los mismos sin el ánimo de apoderamiento característico del artículo anterior, pero que no se identifica con la mera desviación formal de los fondos, o con la aplicación a fines públicos distinta de la presupuestada.
La restitución o reintegro ha de ser total, de manera que en caso de devolución de parte de lo distraído será también de aplicación el tipo básico con la mencionada atenuante. En cambio, la devolución solo comprenderá el capital apropiado, sin incluir los frutos, ya que el Código habla del reintegro del "importe de lo distraído". Si se precisara liquidar cuentas, el plazo legal de 10 días se computará desde la determinación de la deuda.
Recuerda la doctrina que este tipo especial y privil