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SP/DOCT/21648

Artículo Monográfico. Marzo 2016

Fraudes y exacciones ilegales: Comentario del artículo 438 del Código Penal

Juan Jacinto García Pérez. Magistrado de la Audiencia Provincial de Salamanca
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Vigencias anteriores
· Texto en vigor hasta el 1-7-2015:
"La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o apropiación indebida, incurrirá en las penas respectivamente señaladas a estos, en su mitad superior, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años".
· CP de 1973. Art. 403.
Concordancias
· CP. Arts. 22.7; 67 y 248 a 254 (Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo VI del Título XIII del Libro II).
Comentario
Se trata de una modalidad agravada "sui géneris" de los delitos de estafa y apropiación indebida que no tiene más particularidad respecto de estos que la de ser cometidos por autoridad o funcionario público con abuso de su cargo.
La aplicación de este tipo, agravación que no opera para las faltas, será preferente respecto de los tipos de estafa o apropiación indebida comunes con la agravante genérica del n.º 7 del art. 22, en virtud del principio de especialidad.
Son varias las modificaciones que sufre este tipo delictivo de estafa o de fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social cometido por autoridad o funcionario público por mor de la LO 1/2015, a saber:
a) se sustituye la mención o referencia al delito de apropiación indebida, por pura lógica, por la de delito de fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social del art. 307 ter;
b) se incrementan, notablemente, las penas previstas (pueden llegar hasta la superior en grado a la respectivamente señalada al estafador o defraudador a la Seguridad Social, cuando antes solo podía alcanzar a la mitad superior...; con el sabido y consiguiente añadido de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de tiempo de tres a nueve años, plazo a la que se extiende la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, antes fijada de dos a seis años);
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