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SP/DOCT/21649

Artículo Monográfico. Marzo 2016

Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función: Comentario del artículo 439 del Código Penal

Julián Sánchez Melgar. Magistrado de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho
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Vigencias anteriores
· Texto en vigor hasta el 1-7-2015:
"La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años".
Concordancias
· CP. Arts. 22.7 y 67.
· LOPJ. Arts. 389 a 397.
· LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Art. 1.
· Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.
· Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
· RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
· Instrumento de Ratificación del Convenio Penal sobre la Corrupción (n.º 173 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1999 (BOE de 28 de julio de 2010).
Comentario
Como ha hecho notar Santiago Mir Puig, esta materia ha resultado completamente modificada en el nuevo Código Penal. En el CP anterior, existían dos preceptos relativos a negociaciones prohibidas a funcionarios, concretamente los arts. 198 y 404, que desaparecen para dejar paso a otros preceptos de contenido distinto. Por otra parte, ciertas modalidades antes incluidas en un capítulo referido a "Fraudes y exacciones ilegales", así como las conductas de solicitación sexual por funcionario que, inicialmente se contemplaban en un capítulo separado destinado a las "Limitaciones de la libertad sexual", ahora se reúnen en un mismo capítulo. Este Capítulo es el IX, y ahora el penúltimo del Título XIX del Libro II del CP. Si la rúbrica general del Título reza "Delitos contra la Administración Pública", la del Capítulo IX es "De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función". Como ha apuntado la doctrina, el legislador ha incluido aquí diversos preceptos que no tienen mucho en común, pero a modo de cajón de sastre, en el título que anteriormente finalizaba el Título XIX del Libro II del Código Penal, a modo de "camión escoba". Muchas de estas conductas nada tienen que ver entre ellas. Es por ello que ha dicho Castro Moreno que quizá sea precisamente esta función residual del capítulo lo que permita explicar las razones por las que las infracciones en él contenidas han sido objeto de tan es