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SP/DOCT/21652

Artículo Monográfico. Marzo 2016

Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función: Comentario del artículo 442 del Código Penal

Julián Sánchez Melgar. Magistrado de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho
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Vigencias anteriores
· Texto en vigor hasta el 1-7-2015:
"La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.
Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. A los efectos de este artículo, se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada".
· CP de 1973. Art. 368.
Concordancias
· CP. Arts. 197 a 201; 278 a 285 y 418.
Comentario
Destacamos los siguientes requisitos de esta figura penal:
a) Que la conducta la cometa una autoridad o funcionario público. Por su parte, el art. 418, colocado –a modo de reverso del anterior precepto– en el Capítulo IV, correspondiente a "La infidelidad en la custodia de documentos y la violación de secretos", castiga al "particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad", agravando la pena (de prisión) "si resultara grave daño para la causa pública o para tercero".
De ahí que debe subrayarse el tratamiento que recibe la intervención del particular que se aproveche para sí o para otro de la información que obtenga de un funcionario público o autoridad. No podrá castigarse como forma de participación en el delito del art. 442, porque ya está tipificada específicamente en el art. 418. Es discutible la ubicación de aquel precepto, que al no suponer revelación por parte del sujeto activo y requerir aprovechamiento por parte del sujeto, como sucede en el art. 442, tal vez esté más relacionado con este que con el art. 417 y la "violación de secretos" a que alude la rúbrica del Capítulo en que se encuentra.
b) Que se trate de un se