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AP Málaga, Sec. 5.ª, 29/2008, de 23 de enero

SP/SENT/181041

Recurso 530/2007. Ponente: HIPOLITO HERNANDEZ BAREA.

A pesar de haberse producido un allanamiento total de la demandada, procede la declaración de dominio sobre la finca y la rectificación registral en favor del actor que acredita su derecho de propiedad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola dictó sentencia de fecha 7 de diciembre de 2006 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Octavio frente a Doña Celestina y frente a Don Rogelio y Doña Virginia, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en su contra formuladas, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas. Sin perjuicio del derecho que asista a las partes de ejercitar sus pretensiones a través del procedimiento adecuado."
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 17 de septiembre de 2007.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando íntegramente la demanda interpuesta, acogiese todos los pronunciamientos solicitados en el suplico de la misma. En primer lugar considera que la sentencia recurrida infringe los artículos 249, 253.2, 404, 416, y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimar la demanda en base a que la jurisprudencia declara que la acción declarativa de dominio comprendida dentro del ámbito del artículo 348 del Código Civil lo que pretende es constatar la existencia o inexistencia de una relación jurídica de propiedad, pero sin que se pida el reintegro de la posesión, requiriendo no obstante que el demandado de alguna manera contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo desconozca o lo discuta en términos tales que sea precisa su declaración judicial. El Juez señala que en el caso de autos resulta que ninguno de los demandados ha contradicho el derecho de propiedad del actor no apareciendo así justificado un procedimiento contencioso, quedando a la parte la posibilidad de acudir al procedimiento correspondiente. Olvida el juzgador que anteriormente dictó auto acordando admitir a trámite la demanda mandando sustanciar el proceso por las reglas
del juicio ordinario. Y que, cumplida la diligencia de emplazamiento, la demanda Sra. Celestina se allanó íntegramente a la demanda sin hacer alegaciones de procedimiento inadecuado. Se convocó después a las partes a la celebración de la audiencia previa, donde sólo compareció el demandante Don Octavio, siendo ese momento procesal oportuno para que el Juez hubiera planteado la posibilidad de no continuar con el procedimiento, según lo dispuesto e

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