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AP Las Palmas, Sec. 4.ª, 422/2000, de 23 de mayo

SP/SENT/328063

Recurso ROLLO DE APELAC. Ponente: VICTOR CABA VILLAREJO.

Indemnización a los herederos del valor pericial de su derecho de vuelo respecto de la superficie ocupada por la construcción del causante en la cubierta del inmueble en la creencia de que era suyo 
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El legado de lo construido sobre la cubierta del edificio ganancial, pero se detraerá del activo del haber hereditario el valor pericial de la superficie ocupada por la construido que corresponde al derecho de vuelo de los coherederos sobre su mitad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en los referidos autos de fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, que desestimando la demanda interpuesta por la representación de doña Margarita V. C. contra doña María del Rosario V. C. absuelve a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando en consecuencia la partición realizada por el contador partidor dirimente en los autos del juicio de testamentaría del que dimana el presente con expresa condena en costas a la demandante.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandante doña Margarita V. C. que fue admitido a trámite en ambos efectos, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose ambas partes y seguidos los trámites se señaló día y hora para la vista, celebrándose la misma con el resultado obrante en autos. Observándose en la sustanciación de esta alzada en los esencial las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La disconformidad de la apelante con el contenido del cuaderno particional confeccionado por el contador-partidor dirimente se centra en esta vía declarativa abierta al amparo del art 1.088 de la LEC, en si la vivienda de la calle Obispo Urquínaona nº4 de esta ciudad de Las Palmas de G.C. tiene el carácter de bien ganancial o tiene carácter privativo como sostiene la parte apelada y declara el contador dirimente. Y en segundo lugar, si la planta alta o segunda planta construida por el causante don Carmelo V. A. en estado de viudez participa de uno u otro carácter y, finalmente, sobre la validez y eficacia jurídica del legado hecho por el testador don Carmelo V. A. a favor de su hija la apelada doña María Rosa del Rosario V. C. , sobre lo construido en la cubierta de la vivienda, la segunda planta. Entendiendo sobre ello la parte apelante que el testador no podía disponer válidamente sobre lo edificado en la cubierta de dicho inmueble en cuanto descansa sobre un bien de carácter ganancial que resultó gravado por dicha construcción sin la expresa autorización de todos los comuneros.
SEGUNDO.- El inmueble de la calle Obispo Urquínaona nº4 adquirido a plazos tendría carácter ganancial y no privativo si hubiera sido comprado por el causante de la herencia, por el padre de las litigantes, constante el matrimonio y el primer desembolso hubiera tenido tal carácter ganancial (art 1356 CC), y también si lo hubiera comprado antes de comenzar la sociedad de gananciales abonand
o después parte del precio aplazado con dinero ganancial, pues tratándose de la vivienda familiar correspondería en pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas (arts 1357 y 1354 CC). Y en cambio, sería privativo si adquirido por el Sr V. A. constante la sociedad matrimonial el primer desembolso hubiera tenido carácter privativo (art 1356 CC), todo ello sin perjuicio de l

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