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AP Cantabria, Sec. 2.ª, 130/2008, de 27 de febrero

SP/SENT/437698

Recurso 759/2006. Ponente: MIGUEL CARLOS FERNANDEZ DIEZ.

Falta de acreditación del carácter legal o voluntario de la servidumbre, sin que puede aplicarse como causa de extinción el dejar de se el paso necesario 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Santander y en los autos ya referenciados se dictó Sentencia con fecha 18 de septiembre de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vaquero García en nombre y representación de D. Esteban frente a D. Rubén, Dª María del Pilar, D. Pedro Jesús, Dª María y la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Santander, debo absolver a estos de las pretensiones ejercitadas imponiendo las costas al actor".
SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de ayer.
TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, acción tendente a declarar extinguida una servidumbre de paso, se alza el recurso interpuesto por el actor reiterando la viabilidad de su acción al amparo del Art. 568 del C.C.
SEGUNDO: Ciertamente el Art. 568 del CC contempla la hipótesis de la extinción de la servidumbre forzosa de paso concedida a favor de una finca enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, cuando tal paso deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que está contigua a camino público, pero ha de recordarse con el T.S. (S. 20 de febrero de 1987) que tal precepto no es aplicable a los supuestos de derecho de paso voluntariamente concedido por estar reservado exclusivamente a las servidumbres legales.
Más concretamente, en lo referente a las servidumbres constituidas por signo aparente a que se refiere el Art. 541 del CC. y aun reconociendo que existe una corriente que declara su carácter de servidumbre "ex lege", es lo cierto que la mayoría de las Audiencias entiende inaplicable a las mismas la causa de extinción del Art. 568 CC acudiendo a la construcción de que por su origen estamos en presencia de una servidumbre asimilada a las voluntarias y
no a las legales al ser una servidumbre constituida por la voluntad del titular común de los predios (SSAP Murcia 19 febrero de 1993 o 13 junio 2000, Granada 11 abril 1994, Córdoba 13 marzo 1995, Vizcaya 14 octubre 1997, Las Palmas 14 enero 2000, Orense 1 marzo 2000 o C.Real 20 junio 2000).En el supuesto enjuiciado ha de decirse que la constitución de la servidumbre cuya extinción se

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