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AP Asturias, Oviedo, Sec. 1.ª, 416/2007, de 12 de noviembre

SP/SENT/437727

Recurso 115/2007. Ponente: JOSE IGNACIO ALVAREZ SANCHEZ.

Sólo puede adquirirse la servidumbre por título o por prescripción que fuera consumada con anterioridad al Código Civil 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de AVILES dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 4 de diciembre de 2.006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Casielles Pérez en nombre y representación de Dña Celestina contra D. Gabriel , debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.".
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Noviembre de 2.007, quedando los autos para sentencia.
QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don José Ignacio Álvarez Sánchez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita una acción confesoria de servidumbre de paso a través de la finca propiedad del demandado. De su tenor se colige que es ésta la acción ejercitada, aunque se denomine como declaratoria. En el hecho tercero de la misma se indica que esa "servidumbre permaneció activa desde tiempo inmemorial y hasta la fecha actual" y nada se dice sobre la existencia de título ni se pretende constituirla "ex novo". La sentencia que puso fin a la primera instancia desestimó esta petición con un razonamiento erróneo, ya que partió de la base de que lo pretendido era constituir la servidumbre por hallarse la finca enclavada, por lo que analiza la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 564 del Código Civil , para concluir que no se cumplen.
SEGUNDO.- Lleva razón el recurrente cuando afirma que no había pretendido constituir una servidumbre sino que se reconociera la existencia de la misma. Sin embargo al carecer de título y ser la servidumbre de paso discontinua, pues se usa a intervalos mas o menos largos y dependen de actos del hombre (art. 532 del Código Civil ), y así lo ha señalado reiterada jurisprudencia (S. 11-11-54, 10-6-67, 18-11-92 , 53-93, etc.), únicamente puede adquirirse en virtud de título, tal y como señala el art. 539 de dicho Código . Por ello no puede ganarse por prescripción. Antes del Código Civil de 1889 se adquiría por prescripción inmemorial, la cual es prácticamente imposib
le de demostrar en el momento actual pues debía ser consumada antes de la vigencia del Código Civil (S. 15-2-89, 12-6-95 y 16-12-04 ,entre otras).TERCERO.- Puesto que no se alega la existencia de un título y las servidumbres discontinuas solo pueden adquirirse en virtud de él la conclusión a que llega esta Sala es la misma que ha sostenido la Juzgadora de 1ª Instancia, aunque lo sea por diferente fundamento.

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