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AP Pontevedra, Sec. 1.ª, 27/2009, de 21 de enero

SP/SENT/447549

Recurso 856/2008. Ponente: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ.

De la documental de la que se infiere que la finca del demandado es la beneficiada de la del actor por el riego resulta la condena a quitar el candado que colocó en el pozo impidiendo a aquél el aprovechamiento de las aguas 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 15 julio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Begoña Bugarín Saracho, en nombre y representación de Juan Carlos , contra Jose Augusto , representada por la procuradora doña Mercedes de Miguel González, declarando la existencia de una servidumbre de aguas de la FINCA000 a favor de la FINCA001 y condenándole a quitar el candado de la tapa del pozo sito en la FINCA000 del demandante y absolviéndole de las demás pretensiones de la demanda.
Sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan Carlos se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de enero para la deliberación de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el demandante apelante D. Juan Carlos se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 253/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Porriño que desestimó su pretensión relativa al ejercicio de acción negatoria de servidumbre y sólo acogió parcialmente su pretensión en cuanto a la reposición del pozo del que el demandado toma las aguas a su estado original. Fundamente su pretensión en que no concurre la existencia, cual se afirma en la recurrida, de existencia de servidumbre por destino de padre de familia puesto que la prueba testifical no lo avala y la documental se limita a establecer que el aprovechamiento en 1954 por parte de la finca del demandado de una presa existente en la finca que desde el año 1978 le pertenece. No existe signo visible de servidumbre ni de que ella persistiese cuando se adquirió el predio por el apelante porque no dejaba de ser una charca de agua y se habría extinguido por no uso durante 20 años. solicita asimismo que se retiren todas las obras realizadas que no pueden ampararse en el Art. 543 del C. Civil porque no non necesarias para el mantenimiento de la servidumbre y porque el derecho a hacerla pasar por predios ajenos precisa la previa demostración de que el paso es necesario. No se ha justificado la necesidad de transformar la charca en pozo, debiendo también retirar la canalización subterránea.
D. Jose Augusto se ha opuesto al recurso aduciendo que n
o puede introducirse una cuestión nueva relativa a la retirada de la canalización, y que además la colocación de las tuberías es perfectamente visible. Se ha de permitir el mantenimiento de obras de conservación porque ello permite la posibilidad de que la servidumbre se halle en condiciones de ser utilizada.SEGUNDO.- Pretendía el actor apelante en su demanda que se declarase la libertad de g

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