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AP A Coruña, Sec. 4.ª, 507/2008, de 13 de noviembre

SP/SENT/447558

Recurso 559/2008. Ponente: CARLOS FUENTES CANDELAS.

La desaparición o renuncia de la serventía sometida a su propio régimen de comunidad especial precisaría del acuerdo unánime de los usuarios, lo que ni consta ni la suponen el cierre de las fincas o ciertas obras  
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 1 A CORUÑA, con fecha 10.6.08 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por doña Julieta y don Gregorio , representados por el Procurador don Juan Lage Fernández Cervera, contra don Ángel Jesús , representado por el Procurador don José María Moreda Allegue DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DERECHO DE LOS DEMANDANTES a pasar por la porción Oeste de la finca del demandado, condenando a don Ángel Jesús a dejar libre y expedito dicho paso, derrumbando a su costa todas las obras realizadas que menoscaban e impiden el uso del mismo. En materia de costas, corresponde su abono a la parte demandada".
SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Ángel Jesús , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Se aceptan los de la sentencia apelada, y:
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, considerando la existencia de una serventía entre las propiedades de los demandantes y demandado del ancho y trazado del informe pericial en relación a su naturaleza jurídica, desestimó la oposición del segundo basada en el no uso y desaparición de la misma, reconociendo el derecho de paso para las fincas de los actores con las demás consecuencias pedidas. En el recurso del demandado se alega nulidad de actuaciones, por no haber podido interrogar a uno de los demandantes, y se insiste en la tesis defendida ante el Juzgado sobre el no uso y la supresión voluntaria del paso, con cierre de fincas y camino, así como la existencia de alguna construcción que lo corroboraría, reprochando que la sentencia no haya tenido en cuenta la testifical practicada en el juicio. La parte demandante-apelada respondió en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.
SEGUNDO.- En línea con lo contestado en el escrito de oposición al recurso, no cabe aceptar la nulidad procedimental, por cuanto la falta de asistencia al juicio habría de ser injustificada, lo que supone la oportuna previa petición de su interrogatorio y su citación para tal prueba (aunque fuera por medio de su representante procesal), siendo la consecuencia de ello (como la de negarse a contestar, estando presente, o hacerlo con silencios, evasivas o poco claro),
no la nulidad del juicio o de la sentencia que se dictase sino la de poder interpretarse como reconocidos los hechos por el Juzgado o Tribunal, cosa no forzosa sino atendiendo las circunstancias de cada caso (arts. 304, 307 y 316 LEC ). Menos aún cabe pretender la nulidad en la apelación cuando tampoco se pide la práctica de la prueba en segunda instancia, presupuesto el cumplimiento de los requisitos legales al efecto (art. 460 ).<div cla

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