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AP Málaga, Sec. 4.ª, 587/2008, de 17 de octubre

SP/SENT/449657

Recurso 335/2008. Ponente: JOSE LUIS LOPEZ FUENTES.

No habiendo quedado acreditado el hecho de la posesión ni el disfrute continuado de la servidumbre de paso, no puede concederse la tutela posesoria 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20/11/07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando integramente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales doña Maria Jose Aguilar Zuil, en nombre y representación de don José , debo absolver y absuyelvo a doña Ángeles , representada por el procurador de los tribunales don Jose Sanchez Ortega, de todos los pedimentos exigidos en su contra en la demanda.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 01/10/08quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la tutela posesoria solicitada por la actora, se alza la apelante afirmando que: a) ha quedado acreditado en autos que desde la misma fecha en que se produjo la partición privada de la finca objeto de litis, el apelante ha estado en la posesión de la finca y de los terrenos, caminos, pasos y veredas que integran la misma, como se acredita a través del interrogatorio practicado al mismo, quedando igualmente acreditado que dicha posesión fue anterior al hecho del despojo realizado por parte de la demandada; b) que a la demandada le fue asignado solamente dos bancalejas y no una tercera de las seis que integraban la finca, siendo así que esta tercera bancaleja o es de la propiedad de la recurrente o es propiedad de todos los coherederos, y para acceder al mismo se debe pasar por un camino existentes entre las dos bancalejas adjudicadas a la demandada, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 541 del Código Civil .
La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Aún cuando no se dice en el recurso de forma expresa que la razón del mismo se encuentra en el presunto error en la valoración de la prueba cometido por el Juez "a quo", es lo cierto que, examinados los distintos puntos en los que se basa dicho recurso se concluye fácilmente que éste se basa en una cuestión fáctica, probatoria, insistiendo de forma reiter
ada el apelante que "ha quedado acreditado" todos y cada uno de los hechos en que fundamenta su demanda.Sin embargo y paradójicamente, apenas si concreta dónde se ha producido ese pretendido error probatorio, o de qué concreto medio de prueba se puede extraer la conclusión de que el Juez "a quo" ha errado. Solamente invoca su propio interrogatorio (del que, por razones obvias, no puede deducirse, si

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