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AP Granada, Sec. 4.ª, 516/2008, de 19 de diciembre

SP/SENT/449677

Recurso 515/2008. Ponente: JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ.

El éxito de la acción de protección posesoria exige como presupuesto la demostración firme e indubitada de la posesión atacada del demandante, sin la cual no podrá prosperar la tutela judicial, prueba que no ha acreditado la actora 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 21/2/08 , contiene, literalmente, el siguiente fallo: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por d. Juan Jesús Ruiz Sánchez Procurador en nombre y representación de AAAA Mobicomercio S.L. contra D. Julián y D. Juan Miguel , debo absolver y absuelvo a los demandados de los hechos objeto de este procedimiento, con expresa condena en costas a la parte actora."
SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.
TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Para que prospere la acción interdictal o de tutela sumaria de la posesión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es precisa la existencia de una previa posesión que venga ejecutada por el actor entendida en sentido amplio de mera tenencia que contempla el artº 430 del Código Civil, en segundo lugar es necesario que un tercero intervenga en la relación posesiva perturbándola o produciendo el despojo de la cosa o derecho poseído, exigiéndose un animus expoliandi en el mismo que requiere una voluntad maliciosa o culpable de privar al poseedor del goce sobre la cosa o derecho que venía disfrutando.
El interdicto de recobrar o retener viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigio pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente.
En muchas ocasiones, suele utilizarse el interdicto para evitar que el atacante de la posesión pretenda solventar por vía de hecho situaciones dudosas, dudas que no es admisible sean resueltas en función del parecer del despojante a través de la imposición de su voluntad por la fuerza de los hechos consumados.
Por último, el artº 439.1º de la Ley de E
njuiciamiento Civil , en relación con el artº 460 y 1.968.1º del Código Civil exige que la demanda se interponga antes del plazo de un año desde el acto de la perturbación o del despojo, término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales.El procedimiento de protección provisoria de la posesión no puede ser utili

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