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AP Cantabria, Sec. 2.ª, 718/2008, de 19 de noviembre

SP/SENT/449733

Recurso 548/2007. Ponente: MIGUEL CARLOS FERNANDEZ DIEZ.

Si se ejercita una acción para la declaración del carácter vitalicio del usufructo por haber transmitido la nuda propiedad, no puede defenderse luego el carácter fiduciario del negocio 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 25 de abril de 2.007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Fernando contra D. Jose Enrique debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de las costas causadas en la instancia al actor".
SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de ayer.
TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda relativa a la declaración de la nuda propiedad sobre el bien descrito en el hecho primero de la demanda, se alza el recurso interpuesto por el actor impugnando principalmente la apreciación del efecto positivo de la cosa juzgada que efectúa la Sentencia recurrida. SEGUNDO: Ciertamente la Sentencia de instancia razona sobre el efecto positivo de la cosa juzgada en su segundo fundamento de derecho y ha de recordarse que el juicio sobre concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3 de abril de 1990, 31 de marzo de 1992, 25 de mayo de 1995, 30 de julio de 1996 ) pues el efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito precedente (SSTS 16 de junio de 1994, 20 de septiembre de 1996, 20 de noviembre de 2000, 28 de octubre de 2005 o 20 de diciembre de 2007 entre otras).
Desde tal perspectiva el recurso está condenado al fracaso. En efecto, en litigio anterior habido ente las mismas partes, Ordi
nario 20/04 seguido ante el juzgado de 1ª Instancia num.7 de Santander, y con fundamento en la escritura de 24 de septiembre de 1994 por la que el aquí actor cede la nuda propiedad del bien litigioso al demandado, título esgrimido ahora, la Sección Cuarta de esta Audiencia ya razonó en Sentencia de 16 de enero de 2006 (folios 88 y siguientes) que la citada escritura no documentaba un negocio fiduciario y que la transmisión de la nuda propiedad de

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