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AP Guipúzcoa, Sec. 2.ª, 2019/2009, de 22 de enero

SP/SENT/454827

Recurso 2438/2008. Ponente: FELIPE PEÑALBA OTADUY.

El recurso es estimado porque concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción de recobrar la posesión sin perjuicio de la facultad que asiste al demandado para promover un procedimiento declarativo en defensa de su derecho de propiedad 
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 29 de julio de 2008 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Anton , representado por la Procuradora Dª. Ana Ros Noriega contra D. Cayetano , representado por el Procurador D. Fernando Castro Mocoroa, con expresa imposición a la actora de las costas de este juicio".
SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 12 de enero de 2009 .
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Anton recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa que desestima la demanda interpuesta por él contra D. Cayetano para recobrar la posesión sobre una porción de 203 metros cuadrados de terreno localizados en una parcela del caserío DIRECCION000 situado en el barrio de Lazkaomendi de Zaldibia determinados en el plano topográfico que como documento nº 10 acompañaba a su demanda.
La parte recurrente solicita la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra resolución interesando la estimación íntegra de su demanda y la condena a la contraparte al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.
El recurso se fundamenta con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
- La sentencia de instancia adolece de un error de enfoque jurídico, por cuanto su pretensión no tiene por objeto la declaración de hasta dónde llega la propiedad de cada uno de los litigantes, ni el deslinde de ambas fincas, ni que se declare si existe un derecho de servidumbre de paso sobre la finca del demandado, sino la protección de su posesión a través del cauce procesal previsto en el art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
- La sentencia de instancia incurre en errores en la apreciación de la prueba de interrogatorio del actor, y de la testifical de los Sres. Valeriano e Anton .
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div class="Texto_Normal">- La Juzgadora de instancia omite tomar en consideración un hecho fundamental como es que la nave ganadera y el acceso a la misma por la antepuerta existían con anterioridad a la venta de la parcela al demandado Sr. Cayetano .La representación del Sr. Cayetano interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada de contrario con expresa condena en costas a la part

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